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电子商务与冲突法的变革
黄进 何其生

  由互联网带来的技术革命使我们的生存领域由物理空间延伸到无形的网络空间。网络空间所具有的许多与物理空间截然不同的特质,尤其是互联网自身所具备的非中心化倾向、全球性、虚拟性以及高度自治性特征,对传统的法律制度提出了挑战。非中心化倾向在一定程度上否定国家的控制和管辖;全球性特征使互联网得以产生大量的跨国法律问题,也使司法管辖区域的界限变得模糊;由于网络空间的虚拟性,许多传统的观念,如国家、国界等,难以套用到网络空间,当事人的住所、国籍、财产、行为、意志等因素将丧失与物理空间的关联性。在这种背景下,以物理空间属地主义为主导的传统法律制度面临着极大的挑战,冲突法的适用也面临着发展与变革的问题,正如1997年海牙国际私法会议所达成的共识那样,“互联网本质是跨国性的;互联网中也许真正存在的是法律过剩,而并非法律真空,这就有必要重新定义国际私法规则。”
一、新近电子商务的冲突法立法
  (一)美国
  在电子商务案件管辖权问题上,1999年7月《统一计算机信息交易法》(以下简称“UCITA”)第110条规定:“双方可以协议选择一个排他性的管辖法院,除非此种选择不合理且不公平。(2)除非双方协议明确规定,双方协议选择的管辖法院不具有排他性。”该条认可了在线交易当事人协议选择法院的效力,但在当事人没有有效的商业目的,并且对其他当事人有严重的和不公平的损害时,则协议无效。在当事人没有协议选择管辖法院的情况下,UCITA没有作出规定。美国法院通过大量的判例就网络空间的属人管辖权问题初步形成了一些规则,即将网络“对人管辖权”案件大致分为被告在法院管辖地有实际营业活动和无实际营业活动两种类型,对前一类案件,法院对被告有管辖权并无疑义,但对后一类案件,则视具体情形由法院决定可否对被告行使“长臂管辖”。
  关于准据法的选择,UCITA的立法理由指出,此系UCITA对于电子商务最重要的贡献之一。UCITA§109(a)规定:“双方可以协议选择应适用的法律,但如果在一项消费者合同中作出的此种选择改变了根据有管辖权地区的法律不得以协议加以改变的规则,则此种选择无效。”在当事人没有选择的情况下,UCITA§109(b)规定:“如没有关于法律选择的有效协议,则下列规则将决定在合同法范围内应适用的法律:(1)访问合同或规定拷贝的电子交付的合同应适用缔约时许可方所在地法律;(2)要求以有形介质交付拷贝的消费者合同应适用向消费者交付拷贝的地方或本应向消费者交付拷贝地方的法律;(3)在其他任何情况下,合同应适用与该交易有最密切联系的法域的法律。”UCITA§109(c)进一步规定:“在(b)款得以适用的情形下,如其法律应予以适用的法域在美国境外,则该法域的法律只有向没有位于该法域的一方当事人也提供了与本法类似的保护和权利时,才应予以适用。否则应适用美国与该交易有最密切联系的州的法律。”应该说UCITA§109(c)是§109(b)适用的例外。但有关该条的立法评论认为,法院只有在极其例外的情况下才能推翻§109(b)的结果,适用§109(c)的规定。另外,修订后的美国《统一商法典》的§1-301除了在消费者合同中要考虑公共政策和合理联系的规定外,也将无条件的允许当事人意思自治。在当事人没有进行法律选择时,《统一商法典》允许管辖法院直接适用法院地的冲突规则。
  (二)欧盟
  欧盟关于管辖权的规定主要体现在1968年订于布鲁塞尔的《关于民商事件管辖权及判决执行的公约》之中,考虑到电子商务的迅速发展给司法管辖所带来的挑战以及布鲁塞尔公约的滞后性,欧盟理事会决定制订一部新的条例。为此,欧盟委员会于1999年7月14日正式提交了《关于在民事和商事领域的司法管辖以及相互承认和执行裁决的条例》(以下简称《条例》),并于2000年获得通过。同布鲁塞尔公约相比,《条例》主要在以下几个方面进行了修订:首先,《条例》重申了被告住所地管辖的一般原则,同时增加了有关消费者合同纠纷管辖的特别规则。《条例》规定,在有消费者参与订立的合同出现纠纷时,消费者可选择在自己住所地成员国法院或对方住所地成员国法院对合同另一当事方提起诉讼;反之,当消费者作为被告方时,诉讼只能由消费者住所地成员国法院管辖。根据这一规定,从事电子商务的企业在同消费者发生合同纠纷时,势必将面临着在各成员国被提起诉讼的局面。有鉴于此,《条例》区别了两种情况:一是当事企业所从事的商业活动“直接指向消费者所居住的成员国”时,作为原告,消费者有权选择管辖法院;二是当事企业得以证明所从事的商业活动并非“直接指向”该消费者住所地成员国时,则消费者只能接受法定法院的管辖。然而,问题在于,试图说明一企业所售商品或提供的服务并非“指向”特定成员国,在电子商务的环境下是十分困难的。因此,《条例》这一旨在保护消费者的条款,在实践中将导致针对电子商务经营者的有差别的、更加严格的限制性制度。其次,《条例》对所有各类消费者参与订立的合同都规定了司法管辖,同时补充了对个人劳动合同管辖的规定,并增加了在诉讼未决期间管辖的一般原则。再次,《条例》规定了简单快捷的执行程序,而且还对法人住所的概念做了统一的定义。
  电子商务跨国界的性质使其法律适用成为一个难点,欧盟虽然不主张建立任何新的冲突法规则或者管辖权规则,但是认为依照原有规则适用的法律不应限制提供信息社会服务的自由。2000年6月8日,欧盟通过并颁布了《关于互联网市场中信息社会服务特别是电子商务的若干法律问题的指令》(以下简称为《欧盟电子商务指令》)。根据该指令第2条“定义”的内容,当某一在线商人在成员国内设立机构时,该成员国应保证在其领土内设立的信息服务供应商所提供的信息服务遵守根据指令协调一致规则而制定的本国国内法律。上述规定实际意味着适用于信息服务供应商的法律是其设立国法,其他欧盟成员国无权规制该信息服务供应商的活动。在保护消费者的问题上,欧盟依旧强调适用消费者住所地国法作为适用信息服务商所在地法的前提,旨在加强对消费者的保护。
  (三)海牙国际私法会议
  海牙国际私法会议作为一个以逐渐统一国际私法规范为目的的政府间组织,近年来对电子商务领域中的国际私法问题给予了特别关注,举办了多次国际会议。1997年召开的“Internet中国际私法问题”的研讨会达成了以下共识:(1)互联网本质是跨国性的;(2)互联网中也许真正存在的是法律过剩,而并非法律真空,这就有必要重新定义国际私法规则;(3)当虚拟空间与现实空间存在某种联系时,确定在线活动的位置是可能的;(4)当私人利益和公共利益的平衡被打破,政府的角色并非不可替代以前,网络空间的自治规则可能更受当事人的欢迎和喜爱;(5)各国应该合作制订国际性普遍接受的规则,而并非单独行事。1999年9月日内瓦圆桌会议上,共有七个工作委员会分别就合同、侵权、法院选择和法律选择、数据保护的法律适用、国外送达、国外取证、在线争议解决机制和程序标准进行了分组讨论。2000年2月,海牙国际私法会议又在加拿大渥太华召开了工作组会议,以便决定是否修改管辖权公约的内容来适应电子商务的迅速发展。在这次会议的讨论中,各国除在法院选择和法律选择领域基本态度一致外,尚未在其他领域达成一致的意见。
  (四)国际经济合作与发展组织(OECD)
  OECD近年对电子商务的法律问题也给予了很大的关注,其《电子商务条件下消费者保护指南》规定,“B2C跨界交易,无论是否以电子形式或其他形式执行,受有关法律适用和准据法的既存法律框架的支配。”“电子商务对既存的法律框架提出了许多挑战,因此,随着电子商务的不断发展,有必要考虑是否修改既存的法律适用和管辖权的法律框架,或者适用不同的规定,以保证消费者保护的有效性和透明度。”该指南还规定在考虑是否修改既存的框架时,政府应该在消费者和公司之间提供公平救济,促进电子商务的发展。特别是对消费者的保护,能够提供公平、及时的争议解决机制和救济方法,而没有过多的增加消费者的诉讼成本和负担。
  上述美国、欧盟、海牙国际私法会议和OECD有关电子商务冲突法的规定和讨论,呈现出与传统的冲突法许多不同的特点,笔者试对之予以分析并对电子商务冲突法的发展予以展望。
二、管辖权的重构
  (一)协议管辖得到国际社会的一致认可
  当事人协议选择解决争议的法院在传统的商事领域得到了国际社会的一致认可,在电子商务领域也得到了普遍的认同。美国的UCITA§110条肯定了当事人选择法院的权利,欧盟的《条例》也没有改变1968年布鲁塞尔公约有关协议管辖的规定。而且,在海牙国际私法会议的日内瓦和渥太华会议上,各国也对当事人协议选择管辖法院达成了一致意见。
  协议管辖作为意思自治原则在司法管辖权中的扩张,不仅体现了对当事人的尊重,而且可以减少管辖权冲突。承认当事人协议选择管辖法院的权利,实际上是允许当事人根据案件所涉及的各方面情况,选择在他们看来最合适、最方便的法院来处理案件,这样就排除了与案件有关的其他国家的法院管辖权。另外,协议管辖有利于实现诉讼公平和效率。协议管辖融合了原、被告双方的意志,可以防止原告单方面挑选法院,即防止因原告的故意设计而给被告造成的不必要的负担和困难。协议管辖还可消除管辖权、程序规则以及其他问题的不确定性,从而大大提高通过诉讼解决争议的效率。但各国为了防止意思自治泛滥而可能产生的弊端,都在立法和实践中对其进行一定的限制。UCITA§110条排除了当事人的选择不合理、不公平时协议管辖的效力。欧盟不仅排除了当事人选择不公平时协议管辖的效力,而且要求当事人的选择要有书面证明。
  (二)管辖权本位主义再度扩张
  在国际民商事领域,各国从本国利益出发,竞相扩大本国法院的管辖权。在新兴的电子商务领域,管辖权本位主义再度扩张,其主要表现在以下几个方面:
  1.采用弹性管辖权标准来主张本国法院的管辖权。在近年的电子商务案件中,弹性管辖权标准得到了最大限度地推广。尤其是在美国,“最低限度联系”标准以其灵活性、包容性和软性特征,使得美国法院不必拘泥于传统的硬性规则,而是根据具体案情作出符合网络案件特性和本国需要的管辖权判断,并进而形成了一些判例和规则。在权衡“最低限度联系”标准时,网址的特性(交互性或被动性)、管辖地所在州与争议的利害关系的深浅、甚至访问网址的数量等都将构成美国法院行使管辖权的重要因素。另外,弹性管辖权标准在海牙国际私法会议的讨论中也得到了响应,有一些委员在确定侵权行为管辖权问题上就认为应该考虑重力中心说和最密切联系原则。
  2.在B2C合同中,各国都侧重于对本国消费者的保护,消费者住所地这一管辖标准得到了许多国家的首肯。前述OECD《电子商务条件下消费者保护指南》中的规定反映了世界各国在这一问题上的普遍立场,实际上,不论电子商务比较发达的美国,以及相对落后的欧盟都十分强调对本国消费者的保护。
  3.传统属地管辖权标准含义的多样化。由于网络空间所具有的独特性,许多传统的管辖权标准的含义将发生变化。如就合同签订地而言,就可能被理解为信息发出地、信息收到地、信息所经过的ISP所在地;而信息发出(收到)地又可以被理解为发出(收到)信息的计算机所在地、发出(收到)信息者的住所地、发出(收到)信息的网址所在地,等等。某一管辖权标准如此多样化的含义在传统的冲突法中是很难想象的,而在现在的司法实践中却成为现实。中国2000年12月21日起施行的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)就力图使“侵权行为地”的含义尽量广泛,其第1条规定:“网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的,原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。”
  (三)许多新的管辖权标准将得以确立
  由于网络空间所具有的与物理空间所不同的特性,一些新的管辖权连结因素将可能因此而产生。例如,有学者就认为,在没有统一的有关因特网的国际法的情况下,各国在理论上可以对处于其领土上的网址及这些网址的内容适用其本国法。而且,网址、服务器所在地等连结因素已在美国的司法实践得以运用。一般来说,一个新的事物的产生总会对所涉及的规则、制度带来一些新的变化,因网络和电子商务的出现而产生的新的管辖权标准,也具有一定的必然性。
三、连结点的嬗变
  现代冲突法立法,在确定连结点上趋于灵活、多样和弹性化,电子商务冲突法更加深化了这一特性。尽管由于网络空间的特殊性,传统连结点受到前所未有的挑战和冲击,但这并不意味着发生在网络空间的案件没有可以选择的连结点。首先,对于立法者来说,他们必须根据法律关系的组合情况,运用抽象的方法,对连结点作出选择,而不可能首先考虑被选择法律的具体规则是否符合案件的需要。对于法官来说,他首先也要根据具体法律关系的构成要素的指引,确定个案的法律适用,而且对某一种法律关系的法律选择必须具有一定规律,否则,就可能导致法官自由裁量权的滥用和法律虚无主义的产生。其次,连结点的构成及其含义不是一成不变的,一个新的连结点的形成与发展都有其客观依据,它与客观民商事法律关系的发展密切相关。比如,意思自治原则就是商品经济发展到一定阶段的产物。因此,对于网络案件来说,连结点的确定不仅十分必要,而且将会发生一些重要变革。
  1.主观性连结点将发挥重要作用,对其限制逐渐减少。
  对于电子商务争议,在新的连结点尚未得到各国立法认可以前,要选择一个能较好地适用于电子合同的法律,既不能通过机械的立法一蹴而就,也不能由法院自作主张地实现,而允许当事人就他们之间的电子商务争议的法律适用达成协议,无疑是解决问题的最好办法。而且,这在目前已有的立法文件中已得到了体现,如前述UCITA§109(a)的规定。在海牙国际私法会议的讨论中,人们唯一达成一致的就是法院选择条款和法律选择条款。在欧盟,《欧盟电子商务指令》并没有制订新的国际私法规则,罗马公约的法律选择条款依然适用。也许有学者会质疑拆封授权合同(shrink-wrap contract)和点击包装合同(click-wrap contract)中意思自治的效力,但我们认为就像提单中的法律选择条款一样,这些特殊合同中的法律选择条款并不构成对意思自治原则的否定。在电子商务领域,当事人既然有权按照他们的意志协议各自所享有的权利和承担的义务,也应有权决定适用于他们之间权利义务关系的法律二者是统一的。
  在美国,UCITA不仅允许当事人协议选择法律,而且起草者认为,在全球进入信息社会的背景下,要求当事人所选择的法律和在线交易有“合理联系”是十分不合适的和武断的,并将增加电子商务的成本和不确定性。修订后的美国《统一商法典》的§1—301规定,除了在消费者合同中要考虑公共政策和合理联系的规定外,也将无条件地允许当事人意思自治。这是因为“合理联系”的标准在在线交易的情况下将很难得以适用。例如,当交易完全发生在网络空间时,当事人的位置不易确定,交易信息在网络空间里也没有固定的行进路径,或者说难以确定交易信息的行进路径,因此,也就很难判断哪一个国家或地方的法律与交易有合理的联系。因此,我们认为,抛弃“合理联系”标准,减少对当事人意思自治的限制将成为主观性连结点发展的一个重要特征,但意思自治原则将依然受适用于在线交易的强行法如消费者保护法、产品责任法的限制,这在前述美国、欧盟以及OECD的立法文件中均有所体现。
  2.连结点所体现的法律与地域的联系将相对薄弱化,连结点弹性化的倾向将更加明显。
  连结点作为把冲突规范中“范围”所指的法律关系与一定地域的法律联系起来的纽带或媒介,反映了该法律关系与一定地域的法律之间存在着内在的、实质的联系或隶属关系。就电子商务,特别是就在线交易而言,由于网络空间与物理空间不具有对应关系,当事人上网的位置具有很大的随意性,信息在网络中的行进路径也难以确定,连结点所反映的法律与地域之间的联系将相对薄弱化。值得指出的是,这种“薄弱化”是相对于物理空间而言的,但就网络案件来说,依然会强调连结点所指向的法律与特定地域的紧密性。
  连结点所体现的法律与地域之间联系的相对薄弱化以及网络空间的虚拟性,也将促进连结点的软化处理。比如,意思自治原则的出现本身就是连结点软化处理的一个体现,而在网络环境中,“合理联系”限制的解除无疑在一定程度上扩大了意思自治原则的适用范围。“最密切联系”是另一个灵活性连结点,由于法律关系适用与其有最密切联系的国家或地区的法律是连结点的自然要求,“最密切联系”作为连结点不仅被许多国家的立法认可,而且被应用于广泛的领域。在网络案件中,由于传统属地性、属人性连结点受到挑战和冲击,“最密切联系”以其自身内在的弹性必将更加广泛地得到运用。例如,在一个网上履行合同中,合同签订地、合同履行地等失去了其在物理空间的意义,其作为连结点也不再能反映范围与系属之间的本质联系,而此时采用“最密切联系”连结点,由法官根据具体案情去找寻可适用的法律,无疑更加灵活,又不失连结点的本质要求。如前述美国UCITA§109(h)就规定,除两种情形外,其他均采用“最密切联系”的连结点。
  3.传统属地性、属人性连结点将继续适用,但许多连结点的内涵和外延将需要重新界定,连结点的含义呈多样化趋势。
  网络空间的虚拟性以及与物理空间的非对应性,使得发生在网络空间的案件与发生在物理空间的案件有着重要的区别。但需要注意的是,发生在网络空间的案件依然要由现实中的法院来解决,网络案件的主体也是物理空间的人,网络法律关系的最终结果也可以在物理空间得以显现,因此,在网络空间尚没有自治规则或自治规则难以适用的情况下,法官最终要以传统的法律意识来识别网络案件的法律事实,并最终适用物理空间中某一国家或地区的法律。而法官在进行识别时,一方面,传统的连结点的含义已根深蒂固,而且具有适用的必要性,另一方面,又不得不考虑网络环境的特殊性。在虚拟与现实的交融中,对连结点的解释必将多元化,也即连结点除其具有传统的含义外,还增加了在网络环境下它所应具备的含义。就“侵权行为地”的含义而言,在网络侵权案件中,就可能会突破传统的侵权行为实施地和侵权结果发生地的二分法,考虑丰富其内涵和扩大其外延,如2000年中国最高人民法院的《解释》就规定,侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的,原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。这一界定无疑超出和改变了传统的侵权行为他的内涵和外延,侵权行为地的含义呈多样化。
  4.对同一法律关系的不同方面进行分割将进一步细化,对电子商务的不同部分或不同环节将规定不同的连结点。
  连结点的这一变化在海牙国际私法会议的有关讨论中已得到体现。就合同领域中当事人没有进行法律选择这种情形而言,在日内瓦会议上,第一委员会认为,对于B2B合同,最好分为“非网上履行合同”和“网上履行合同”。对于前者,除了合同缔结地外,合同履行地等仍然是有效的和恰当的,而且传统“特征性履行”方法亦可以用来确定各种不同合同的法律适用。对于后者,合同缔结地、合同履行地及其他行为地都不适当。对于B2C合同,有专家认为在在线环境下,传统消费者的概念是否有效有待考虑,有的甚至认为应区分“消极”(passive)和“积极”(active)消费者等。从上述的讨论可以看出,对于电子合同首先分为B2B和B2C等合同,B2B合同又可以分为“网上履行合同”和“非网上履行合同”,后者又可以划分为各种不同性质的合同;B2C合同根据消费者的情况又可以分为“消极”和“积极”的消费者合同。合同种类不同,相应的连结点也不一样。电子商务的复杂性将使法律关系的划分更加细化,连结点的确定也将更加复杂。
四、冲突规范的发展
  1.规则趋向——在现代灵活的法律选择方法框架内发展定型化的电子商务冲突规则。
  现代冲突法立法,趋向于灵活化、弹性化,但并没有在“灵活化”和“弹性化”的大潮中完全抛弃传统冲突法的理念。即使是“当事人意思自治原则”和“最密切联系原则”,依然是传统与现代、灵活与稳定相结合的表述。在复杂多变的电子商务法律关系中,电子商务的冲突法规则依然会在灵活的法律选择方法的框架内趋向定型化。
  (1)当事人意思自治原则
  电子商务是一种自由的商务,而当事人意思自治原则则是私法上契约自由和私法自治原则的重要体现,是契约自由原则在国际私法领域的延伸。它以内在的自由理念,必将在调整电子商务法律关系中发挥重要作用。在电子合同中,当事人既然有权按照他们自己的意愿约定他们各自承担的权利义务,当然也有权来决定适用于他们之间权利义务关系的法律,二者应该是一致地、有机地结合在一个合同之中。另外,互联网的法律特征之一是管理的非中心化。网络空间是一个高度自治的空间,用户的自主选择是开展网上活动的前提。而作为一种规范当事人行为的法律制度,意思自治原则毫无疑问也体现着当事人选择的自主性。
  当事人意思自治原则的确立,在立法上认可了当事人在合同中选择适用法律的效力,本身也是当事人意思自治原则这一法律选择方法在电子商务领域定型化的一个表现。尽管当事人意思自治原则主要体现着法律选择的灵活性,但也有着可预见性和稳定性的因素。这是因为当事人在进行法律选择时,一般是选择自己比较熟悉或了解的法律,而不会选择自己根本不了解的法律,从而有利于当事人预知行为的后果和维护法律关系的稳定。当事人意思自治原则还要受到各国强行法、公共秩序的限制。另外,在部分国家,“合理联系”的标准依然会限制当事人的选择范围。
  (2)最密切联系原则
  “最密切联系原则”作为一个灵活的法律适用原则,在现代商事领域得到了广泛的应用。即使是在复杂多变的电子商务案件中,通过法官对“最密切”的权衡,依然能够相对合理地确定案件的法律适用。特别是在目前各国都害怕阻碍电子商务的发展而不愿立即着手进行新的立法的情形下,无疑有着广阔的适用空间。但灵活性既是最密切联系原则的优点,也是它的缺点。因为赋予法官自由裁量权,足以应付各种例外情况,使个案公正得到较为充分地保证。但若是没有对法官自由裁量权的限制,这种内在的合理性很容易转化为法官的肆意裁决,破坏法律的统一性,损害个案的公正。特别是在目前电子商务的各种法律关系尚未定型的情况下,这种损害将会更为严重。因此,对最密切联系原则中法官自由裁量权的适当限制,将是保证该原则合理性的重要措施。而这种限制就表现为最密切联系原则的定型化。最密切联系原则的定型化在电子商务领域主要有两种方式:
  其一,特征性履行方法的适用。在电子商务领域,特征性履行方法表现为当事人未选择适用于电子合同的法律时,通过考察电子合同的功能,尤其是电子合同企图实现的具体的社会目的,确定代表其本质特征的当事人履行合同的行为,即它的特征性履行,并最终适用与特征性履行人联系最密切的法律。在电子商务领域,特征性履行方法依然有适用的空间。特别是对于那些不完全电子商务合同或非网上履行合同而言,由于合同只是在网上订立,而对于合同的具体履行,则必须在物理空间中完成,有相对具体的地理位置可以确定。因此,特征性履行方法依旧可以适用。而对于完全电子商务合同,也有学者主张适用所选择的ISP作为确定特征性履行的标准,即考虑适用卖方的ISP的住所地法或该ISP自己所选择适用的法律。法官在行使自由裁量权时,将当事人的ISP住所地或ISP所选择的法律作为适用最密切联系原则的新的连结因素。对于以ISP作为确定特征性履行方法的判断标准,笔者虽不敢贸然苟同,但它至少可以成为判断电子商务特征性履行的方法,而且上述学者的理论,至少反映了电子商务对最密切联系原则定型化的需求。
  其二,确定一些判定最密切联系原则的标准或权衡因素。在电子商务案件中,亦可以通过确定法官在行使自由裁量权时所应权衡的要素,来定型最密切联系原则的适用。具体而言,就像美国《冲突法(第二次)重述》第6条的规定一样,列出一定的判断标准,由法官根据这些标准对最密切联系原则进行权衡。前述美国的UCITA§109就采取了这种做法。这种方式虽然表面看来,没有具体确定有关国家的法律适用,但在具体的案件中,它限制并排除了一些国家法律对该案件的适用,使真正应该适用的法律得以显现。
  2.价值取向——在形式正义向实质正义发展的走势中,实质正义将备受关注,对弱势群体利益的保护将是电子商务冲突法立法的一个重要特色。
  在电子商务中,跨国交易变得极为容易,用户只要在计算机上轻轻敲击几下,就可以自由地相互访问、交流、共享信息、开展跨国商业活动。而且由于网络空间与物理空间不具有相互对应的关系,当事人在网上的活动,也很难确定其在物理空间中所对应的地理位置。Internet使电子商务多了许多随意性、复杂性,这就要求冲突法在应对复杂多变的电子商务法律关系时,连结点所体现的不应是单一性与确定性,而应是多元性、灵活性和变动性。在互联网法律冲突案件中,对理想化的“一致性”的目标追寻,将成为一种徒劳,形式正义将在电子商务中再度失落。在立法尚不健全的情况下,人们必将更多的关注个案的公平与公正,实质正义将是电子商务冲突法追寻的重要目标。特别是通过灵活多变的弹性连结点,如当事人意思自治原则、最密切联系原则等,来确定电子商务法律冲突的法律适用,必将得以凸显。这是因为这些连结点自身体现着对贸易自由的渴望、对当事人意思的尊重和对理想中实质正义的不懈追求。
  另外,互联网的出现为外国法的查明带来了极大地便利,而外国法查明的便利将为法官对电子商务案件进行“结果选择”提供更大的可能性。法官在掌握了案件所涉及的客观事实后,可以通过互联网查明所涉各国的法律规定,并在比较分析后,根据公平和公正的需要,确定案件的法律适用。“结果选择”将可能从一种理论上的探索转化为一种法律选择的现实。
  电子商务冲突法对实质正义的追求,不仅体现为对个案处理的公正和公平,而且体现为对社会弱势群体的保护。特别是在B2C合同中,由于消费者常常处于被动选择和交易的角色,在管辖权和法律适用上对消费者给予特别规定,并强调某些消费者保护法作为强行法的适用,无疑对维护消费者的合法权益有着重要的作用。对社会弱势群体的保护,将是电子商务冲突法追寻社会公正的一个重要体现,是电子商务冲突法立法的一个重要特色。
  3.立法基础——从国家利益优先向国际社会利益保护转换的过程中,国际社会利益保护的观念将得到大大提升,电子商务冲突法的统一化将得到加强。
  美国法学家博登海默曾指出:“任何值得被称之为法律制度的制度,必须关注某些超越特定社会结构和经济结构相对性的基本价值。”在传统的国际私法中,以柯里“政府利益分析说”为代表的一批学者,坚持国家本位主义,强调国家利益的保护。但随着国际经济贸易的发展和民间交往的日益频繁,国际社会的联系越来越紧密,国际社会利益保护得到了越来越多国家学者的认可,并在新近的一些国家的立法中得以体现。电子商务的全球性特点使其在冲突法制度方面必将更加深入地体现这一趋势,一国的法律遵循某些国际社会公认的准则成为客观要求。个人以至国家为有关电子商务法律行为时,都应考虑到不损害国际社会的共同利益。国际社会利益保护将会得到前所未有的关注和发展。
  首先,注重国际社会利益保护是电子商务的内在需求。电子商务是经济全球化的产物,而且正是由于它的兴起促进了经济全球化的加速。电子商务作为一种新的贸易方式,已经成为国际贸易中不可分割的一部分。换句话说,电子商务本身就是贸易全球化的一项内容。因此,关于电子商务的立法也应该具有全球性视角,立足于国际社会电子商务的整体发展,那种以本国利益为出发点的立法,其最终必将阻碍本国电子商务的发展。另外,电子商务所依托的Internet是由用户、服务器、局域网、广域网等相互联结而成的网络,是当今世界规模最大、覆盖面最广、资源最丰富、使用最为迅捷的网络信息库,是电话系统、邮政服务、新闻媒体、购物中心、信息集散地、音像传播系统等功能结合而成的一个整体。互联网的价值在于其整体功效,在于丰富的信息在互联网中的自由流动。如果互联网是一个个封闭性的区域,必将降低其效用和价值。因此,在互联网中不能单从国家利益的角度出发,而要从有利于整个人类社会的发展出发,探求国际社会之间所需的多边共同政策。因此,电子商务环境下的冲突法立法,其所依据的价值准则应突破传统的以国家利益为出发点的观念,寻求整个国际社会利益与不同国家利益之间的平衡。
  其次,在注重国际社会利益保护的背景下,电子商务冲突法规则的统一化将会不断推进。电子商务是一种全球性商务,电子商务的健康发展也同样有赖于国际合作。而且,由于Internet本身不是国家进行自我维护的工具,它体现的是国际社会的整体需求,所以,要真正有效地解决电子商务所带来的一系列具有全球性的法律问题,必须进行国际合作。在注重国际社会利益保护的背景下,电子商务冲突法规则的统一化将会不断推进。
  一些学者认为,在电子商务下,制订一些统一的冲突法规则比达成一部实体法条约具有更大的可能性。实体法的国际条约实际上是对当事人强加了一个固定的交易模式,而在当事人违反该交易模式时,将受到一定的制裁。一个强加一些违约责任于当事人契约关系的国际条约,最后可能强加了一些当事人本想避免的风险,也就可能增大当事人的交易成本。而且,国际条约中规定的实体规则越细越确定,就可能增加比较多的当事人不想遵守的义务,各国之间达成国际条约的可能性就越小。相反,如果在条约中规定一些允许当事人可以进行法律选择的冲突法条款,而当事人又保证承担经过冲突法条款所指向的准据法所规定的义务,则不仅可以降低当事人交易的法律风险和交易成本,而且可以增大交易结果的相对确定性。另外,在互联网上查明外国法的便利与快捷,为各国法律文化的交流提供了便利,也将对电子商务冲突法的统一化产生积极的影响。
  因此,通过国际条约规定一些冲突法条款不仅存在着必要性,也存在着很大的可能性。实际上,在海牙国际私法会议正在起草的《民商事管辖权和外国判决公约》中,起草小组正在考虑制订一些有关电子商务规则的努力。因此,我们认为,随着各国电子商务市场的日渐成熟,相关国际私法问题将会越来越多,国际协调与合作的范围将会不断扩大,水平将会不断提高,达成一致的冲突法规则、制订统一的冲突法条约将是电子商务冲突法发展的重要趋势之一。
五、准据法的变革
  技术的发展常常带来法律的变革,网络的出现也对现存空间的实体法提出了挑战,而且由于法律的相对滞后性,许多网上的法律行为将可能缺乏法律的规范。于是,有学者认为,互联网的出现已经使传统的法律在适用于互联网的案件时发生了困难。也有学者认为,即使我们运用现有的法律选择规范,确定应适用哪一国法律作为准据法,最后却发现这一切都是徒劳的,因为该国根本就没有相应的立法,这就出现了准据法“落空”的现象。
  我们认为,对于电子商务案件,准据法“落空”的可能性是存在的,但不能说没有相应的实体法可以调整。首先,目前世界各国和相关国际组织都在加紧进行电子商务的立法。许多国家和地区,诸如欧盟、美国、新加坡、香港等等,都已经制定了相关电子商务法,而且更多国家的电子商务立法正在起草中。许多国际组织,如联合国、OECD、国际商会等都在起草、制订或编纂有关电子商务的国际条约或惯例。其次,从前述各国的立法和海牙国际私法会议的讨论可以看出,人们依旧用传统的“合同”、“侵权”等法律概念来对电子商务的各种法律关系进行分类,电子商务并非另类法律关系,传统商事法律的原则和规则,依旧有适用的空间。再次,在传统的国际私法中,当外国法不能查明时,常常以内国法取而代之,或者适用与本应适用的外国法相近似或类似的法律,或者适用一般法理,通过这些措施来弥补外国法不能查明时留下的空白。同样道理,当某一网络案件没有可以直接适用的准据法时,也应该适用相近似或类似的法律,或者适用一般法理,来填补空白,以使案件得到妥善解决。尽管电子商务的准据法不会落空,但考虑到电子商务的迅速发展,加强电子商务的实体法立法则是急需的。由于电子商务与传统的商务相比较存在着诸多不同,我们认为,电子商务所适用的准据法在重构过程中将呈现如下特点:
  第一,电子商务实体法的趋同化和统一化的趋势更加明显。
  电子商务实体法的趋同化和统一化,既有利于有关电子商务的法律冲突的解决,也为电子商务准据法的确定提供了物质基础。
  电子商务实体法的趋同化,主要是指各个不同国家,在进行电子商务实体法立法时,相互吸收,相互渗透,从而趋于接近甚至趋于一致的现象。其表现形式是在国内法律的创制和运作过程中,越来越多地涵纳国际社会的普遍实践与国际惯例,并积极参与国际法律统一的活动等。电子商务实体法的趋同化主要来源于以下几点原因:首先,在法律的趋同化过程中,法律文化的交流毫无疑问将发挥决定性的作用。如果说在过去通信设施不发达的时代里,由于收集别国的法律文化资料很不方便,进而减少了各国法律文化相互交流的机会,从而阻碍了法律的趋同化进程,那么,在当今的互联网时代,互联网的便捷为人们查询资料提供极大地方便,这一障碍将不再存在或大大削弱。其次,在调整国际贸易的各国法律制度中,无论是资本主义国家还是社会主义国家,无论是发达国家还是发展中国家,都存在着各国都能接受的共同的或相似的基本原则、规则和制度。各国在进行商事立法的实践中,也不再只考虑自己国家的法律制度,而是通过比较分析,吸收共同的法律原则和理念,逐渐消除彼此的差异。电子商务是一种商务活动,而其本质又是全球性的,支配电子商务的法律要具有兼容性和共同性也就成了其内在需求。因此,在进行电子商务立法时,毫无疑问要遵守商事法律许多共同的或相似的基本原则、规则和制度。电子商务实体法立法的趋同化,目前已经在各国的电子商务立法上得到体现,如,由于受1996年联合国国际贸易法委员会的《电子商务示范法》的影响,美国、加拿大、新加坡、澳大利亚等许多国家和地区(如中国香港)的电子商务立法都具有高度的一致性。
  电子商务实体法的统一化,主要是指有关电子商务实体法条约的制订问题。统一化是目前商事领域国际造法活动的重要发展趋势之一,必将在电子商务领域得到体现。首先,互联网本身是国际合作的产物,互联网的健康发展也同样有赖于国际合作。互联网的跨国性的特点要求其立法模式所依据的价值准则应突破传统的以国家利益和国家内部的社会利益和个人利益为出发点的观念,转而寻求整个国际社会利益与不同国家利益及个人利益之间的平衡。其次,电子商务是发生在网络空间或与网络有关的商事活动,由于商事活动的相似性和反复性,目前商事领域是法律规则统一化程度最高的一个领域,国际社会已经在商事领域制订了大量的国际条约。而且,电子商务的存在是以网络技术为基础的,同一领域的技术规范本身就具有高度的统一性。因此,我们认为,电子商务领域的实体法条约将在规范电子商务活动方面发挥重要的作用。
  第二,电子商务的自治规则将在规范电子商务活动方面发挥重要作用。
  在网络的发展中,许多不成文的网络规则实际上发挥了相当程度的网络规范作用。随着网络的商业化及普及化,大量使用者涌入网络社会并将其在现实世界中所接受的法律观念与制度,有意无意地移植到网络空间中,这些受到移植的法律观念、法律制度,逐渐形成多数网络使用者所认同的网络习惯法与网络礼仪(netiquette),成为许多网络社区形成的基础。就像商人习惯法的产生和适用一样,这些网络习惯法,由于是网络空间活动主体自发形成的一些规则,将在规范电子商务活动方面起到重要的作用。特别是在私人利益和公共利益的平衡被打破,而政府的角色并非不可替代以前,网络空间的自治规则可能更受当事人的欢迎和喜爱。
  第三,在准据法的选择中,公法适用的可能性增加。
  在传统的国际私法中,尽管适用外国公法性质的法律不乏其例,有些国家在立法上也作出过规定,有的学者还特别对经济法这一明显具有公法性质的法律部门域外适用的可能性进行了分析,但在Internet中,公法适用的机会将大大增加。由于因特网的虚拟性和全球性,网络上的大量信息可能泥沙俱下、鱼目混珠。由于各国历史背景和文化传统的不同,有些信息在一些国家是违法的,而在另一些国家则可能是合法的。如果以这些信息为交易对象,必将涉及各国之间公法的冲突,公法的选择适用就将成为冲突法的一个重要任务。
  例如,在对待纳粹物品问题上,2000年4月,在法国的国际反种族主义协会和法国犹太学生联合会共同向法国法院起诉美国雅虎公司一案中,原告认为雅虎公司收录的一个网站拍卖纳粹物品,而该网站在法国可以自由地登录,其违反了法国不允许展示或出售纳粹物品的有关规定。法国法院最后也适用了本国法律,要求雅虎公司必须在三个月内采取措施,阻止法国用户进入该网站,并请求美国法院对该项裁决予以承认和执行。在这个案例中,不仅涉及美国和法国的公法冲突,即法国法律认为展示或出售纳粹物品是违法的,而美国法律则不予禁止,而且还涉及到公法的域外效力,即美国法院对法国的该项裁决的承认和执行问题。再如,在对待目前网络上泛滥的色情读物上,在美国,色情读物在言论自由的保护范围之内,它只是简单地交给民众自己去判断。而在中国,在网上展售色情读物是违法行为。因此,如果在美国及与其相似制度的国家的当事人之间,进行色情读物的交流可能是正常的电子交易,而要是发生在美国人与中国人之间的这种交易,就有可能被视为犯罪行为,涉及公法的冲突与适用。
  另外,在电子商务的财政税收、反垄断法的效力、电子商务的认证等方面,都将涉及各国公法的规定,并可能引发公法适用的冲突。在电子商务中所涉公法冲突大量增加的情况下,不管适用哪一国的法律,其结果都是导致公法在电子交易活动中适用的机率增大。因此,我们认为,在电子商务准据法的选择中,公法适用的可能性增加。
  
注释与参考文献
  Katharina Boele-Woelki and Catherine Kessedjian,(under the direction of)Internet,Which Court Decides,Which Law Applies?,Kluwer Law International 179(1998).
  UCITA§110 cmt.3.
  See SECTION 2B—107,Reporter’s Note:2.Purpose of Rules.
  UCITA§109(a).该条承认在线当事人的意思自治原则,基本上可以说是美国《统一商法典》第1条和《冲突法(第二次)重述》第187条的延伸。
  See UCITA§109 cmt.5.
  See Rev.U.C.C.§1-301.If one of the parties is a consumer,then the choice of law is enforceable only if the chosen jurisdiction has some connection to the consumer.See id.§1-301(b).
  Available at(visited Dec.20,1999) http://bscw2.ispo.cec.be/e-commerce/legal/favorit.html.
  欧盟所采取的消费者住所地管辖原则受到许多美国学者的批判。有学者指出,“也许,在因特网国际管辖权方面最令人头痛的发展就是最近欧盟指令草案了。它对消费者实行‘原地管辖(home jurisdiction)’。一些观察家声称,这种管辖权方法可能严重阻碍电子商务的发展,并导致与美国之间破坏性的贸易纠纷。”“如果消费者有权声明,管辖权的确立不应考虑因特网商业冒险合同与法院地的紧密联系,则会抑制电子商务的蓬勃发展。或者,源自指令草案的法律风险可能会迫使因特网企业将欧盟消费者排除在网站之外。”参见罗伯特.L.霍格、克里斯托夫.P博姆:《因特网与其管辖权——国际原则已经出现但对抗也隐约可见》,何乃刚译,载《环球法律评论》200I年春季号,第49-50页。
  Council Directive on certain legal aspects of information society services,in particular electronic commerce,in the Internet Market,2000/31/EC,art.3(3)&Annex,Recital 23,2000 O.J.(L178).See also Amended Proposal for a European Parliament and Council Directive on certain legal aspectsof electronic Commerce in the Internet Market,COM(99)427 final.
  Katharina Boele-Woelki and Catherine Kessedjian,(Under the direction of)Internet,Which Court Decides,Which Law Applies?,Kluwer Law International 179(1998).
  Catherine Kessedjan,Electronic Data Interchange,Internet and Electronic Commerce,Preliminary Document No.7 of April 2000.又见外交部条法司三处:《管辖权公约电子商务问题工作组会议小结》,2000年3月10日。
  参见韩德培主编:《中国冲突法研究》,武汉大学出版社1993年版,第373-374页。
  See Katharina Boele-Woelki and Catherine Kessedjian,(under the direction of)Internet,Which Court Decides,Which Law Applies?,KluwerLaw International 179(1998).
  该条在内容上有利于保护原告人的利益。从涉外的角度来看,似乎为中国法院行使管辖权留下很大的余地。但是,该条的规定依然存在着一些缺陷,并受到了一些学者的批判。有学者认为:“如此扩大‘侵权行为地’的外延是错误的,因为对于‘侵权行为地’的理解和解释应当坚持‘行为’性。在‘行为’性的前提下,将‘侵权行为地’解释为‘侵权行为实施地’和‘侵权结果发生地’是合理的。但是,将实施某一‘行为’的工具、载体所在地也纳入‘侵权行为地’的范畴,这是不科学的、不合理的。”参见陈潜等主编:《电子商务政策法律理论与实践》,百家出版社2001年版,第271页。另外,该条的规定主要在于扩大方“侵权行为实施地”的解释,而对于“侵权结果发生地”则没有作出规定,有排除“侵权结果发生地”管辖之嫌,在某些特殊的涉外案件中,似乎对中国法院主张管辖权不利。
  参见[法]埃马纽埃尔·米修主编:《法国与欧洲信息技术法律实务指南》,卢盛辉译,中国法制出版社2000年版,第313页。
  拆封授权合同,即软件厂商在销售其产品时,在软件产品的外包装上印明,如果购买者打开该包装,须受印在该包装上或里面的协议约束的合同。拆封授权合同源自美国,由于在付款之前,消费者无暇阅读、甚至无法得知拆封授权合同之内容,因此,消费者能否主张不受该合同条款的约束就成了争议的焦点。美国第三巡回上诉法院在Step—Saver Inc.v.Wyse Technology(939 F.2d 91.3rd Cir.1991)案中否认了该合同的效力,而在ProCD Inc.v.Zeidenberg(86F.3d 1447.7th Cir.1996)案中承认了该合同的效力。
  “点击包装合同”在网络交易上与“拆封授权合同”概念上十分相似,许多网络商店会将交易双方之权利义务订在网页上,欲进行交易必须触按鼠标点去“同意”,表示接受该合同条款之内容,然后才能继续完成交易的后续程序。一旦完成一定程序后,即视为接受该合同条款的内容。1998年美国加州北区联邦地方法院在Hotmail Corporation v.Van Money Pie Inc.一案中作出了首例确认点击包装合同效力之判决,但该合同的效力仍然受到人们的广泛置疑。
  参见肖永平、李臣:《国际私法在互联网环境下面临的挑战》,载《中国社会科学》2001年第1期,第105页;美国Raymond A.Kurz,etc,Internet and the Law 147(1997).
  See UCITA§109(a);Rev.UCC§1-301.
  See Rev.U.C.C.§1-301.If one of the parties is a consumer,then the choice of law is enforceable only if the chosen jurisdiction has some connection the consumer.See id.§1—301(b).
  See Raymond T.Nimmer,UCITA:Modern Contract Law for a Modern Information Economy,574 P.L.1.255(1999).
  参见韩德培主编:《国际私法新论》,武汉大学出版社1997年版,第142-143页。
  但在确定最密切联系原则时,起草者也列出了所要权衡的标准,以限制法官自由裁量权的滥用。这些标准是:(1)合同缔结地;(2)合同谈判地;(3)合同履行地;(4)合同标的物所在地;(5)当事人的住所、居所、国籍、公司成立地以及营业地;(6)州际或国际体制的需要;(7)法院地州和其他州的相关利益……。
  See Catherine Kessedjan,Electronic Data Interchange,Internet and Electronic Commerce,Preliminary Document No.7 of April 2000,p.13-14.
  参见黄进主编:《国际私法》,法律出版社1999年版,第402页。
  在美国,也有不少法学家认为,UCITA是一部“早熟的法律”,“在只有零星案例的情况下,为迅速发展的电子交易进行如此详细的成文法立法是不明智的。”他们认为,立法需要一定程度的实践经验的积累,“商业立法的目标是准确,而不是创新。”See Jean Braucher,Why UCITA,Like UCC Article 2B,Is Premature and Unsound?,available at http://www.2bguide.
  为了解决最密切联系原则的广泛的自由裁量权,自本世纪60年代开始,许多国家尤其是大陆法系国家大都采用特征性履行方法来贯彻最密切联系原则,即将最密切联系原则与特征性履行方法相结合,以最密切联系原则为合同法律适用的原则,而以合同的特征性履行作为确定最密切联系的客观依据。例如,奥地利、丹麦、德国、前南斯拉夫、比利时、瑞士和中国的立法,以及1980年罗马《关于合同义务法律适用的公约》和1985年海牙《国际货物买卖合同法律适用公约》,都采用了这种做法。
  See,e.g.,David R.Johnson&David G.Post,Law and Borders-The Rise of Law in Cyberspace,48 Stan.L.Rev.(1996).David R.Johnson,Law—making and Law Enforcement in Cyberspace,available at http://www.eff.org/pub/legal.
  此处“形式正义”是指法律作为一种普遍性规则平等地适用于一切法律主体;“实质正义”则是指对任何具体法律关系中的法律主体适用法律应对象化、个别化、具体化,符合特定的目的需求。对社会正义的不懈追求是法学最崇高的理想和最神圣的目标之一,也是推动人类法制不断演进的最强大的动力。国际私法从巴托鲁斯到萨维尼,尽管他们完全从不同的角度出发来解决法律冲突问题,但他们最终都以构造基本相似的普遍适用的冲突规则来解决各种法律冲突,追求的是法律适用的明确性、一致性和稳定性,是形式正义的实现。随着人类社会的不断发展,法治文明的不断提高,这种忽视实质正义的做法受到了人们越来越多的批判。国际上出现了以卡弗斯为代表的革命性学说,企图通过“结果选择”来达到实质正义,并出现了一股对冲突规范进行“软化”处理的潮流,其主要目的在于提升国际私法案件处理的个案公正性。
  E·博登海默:《法理学——法哲学及其方法》,邓正来等译,华夏出版社1987年版,中文版前言。
  在美国,许多学者都主张在法律规则的选择过程中,不应该仅仅考虑本国的利益,如卡弗斯(Cavers)的“结果选择说”主张从案件的结果公正来进行法律选择,冯·迈伦(A.T.Von Mehren)和特劳特曼(D.T.Trautman)的“功用分析说”、克雷默(L.Kramer)的“政策选择规则说”(主要体现在其文章Rethinking Choice of Law,90 Columbia L.Rev.278-345.1990.)则主张在进行法律选择时要考虑多州或多国的利益。欧洲大陆学者也提出了“利益论”,但他们主张国际私法不仅应研究国家利益,还应该研究国际利益,并将两者结合起来加以考虑,从而确定法律适用。参见韩德培主编:《国际私法新论》,武汉大学出版社1997年版,第76页。在我国,李双元教授在论述“国际民商新秩序”、“法律的统一化”和“法律的趋同化”的过程中,对现代国际私法的价值转换,特别是对国际利益的保护,进行了详细的论证,参见李双元等主编:《国际民商新秩序的理论构建》,武汉大学出版社1998年版。
  参见杨坚争等:《虚拟市场:经济全球化中的电子商务》,上海社会科学院出版社、高等教育出版社2001年版,第34页。
  参见张楚:《电子商务初论》,中国政法大学出版社2000年版,第6页。
  See Paul B.Stephan,The Futility of Unification and Harmonization in International Commercial Law,39Va.J.Int’l L.785 (1999).See also Maureen A.O’Rourke,Progressing Towards a Uniform Commercial Code for Electronic Commercial Code for Electronic Commerce or Racing Towards Nonuniformity?,14 Berk.TECH.L.J.653-655(1999).
  参见张瑞星:《Internet法律问题上线》,台湾永然文化出版股份有限公司1997年版,第159页。
  参见肖永平、李臣:《论INTERNET对国际私法的挑战》,中国国际私法学会2000年年会论文,第17—18页。
  参见万以娴:《论电子商务之法律问题》,法律出版社2001年版,第182页。
  参见黄进主编:《国际私法》,法律出版社1999年版,第276-279页。
  参见黄进、胡永庆:《现代商人法论》,载《比较法研究》1997年第2期,第146-150页。
  在国际经济合作与发展组织1998年《全球电子商务行动计划》第一部分“OECD电子商务部长级会议结论”中就有“电子商务本质上是全球性的”结论。
  See Paul B.Stephan,The Futility of Unification and Harmonization in International commercial Law,39Va.J.Int’lL.785(1999).See also Maureen A.O’Rourke,Progressing Towards a Unifrom Commercial Code for Electronic Commerce or Racing Towards Nonuniformity?,14 Berk.TECH.L.J.653-655(1999).
  1998年美国政府向联合国国际贸易法委员会电子商务工作组提出了制订一个电子交易国际条约的建议。美国政府认为,有必要根据该《示范法》中的授权条款(enabling principles)来达成一个有约束力的国际协议,以形成电子商务统一原则的国际体制。See PROPOSAL BY THE UNITED STATES OF AmERICA,U.N.GAOR Comm’n on Int’l Trade law,33rd Sess.,Note by the Secretariat,U.N.Doc.A/CN.9/WG.IV/WP.77(1998).Available at(visited Sept.12,200)http://www.un.or.at/uncitral/en—index.html.另外,在1999年美国电子商务工作组第二年度工作报告中,也提到了制订国际条约的努力。欧盟也有类似的表示。
See The Need for Strengthened International Coordination,COM(98)50 final.See also Electronic Commerce Directive.
  See Susan B.Ross,Department:technology&Law:Netiquette,Etiquette over the Abn and the Internet,33 AZ Attorney 13(1996).available at http://www.fau.edu/rinaldi/netiquette.html.
  See Roger Clarke,Encouraging Cyberculture,available at http://www.anu.edu.au/people/.;See also Lawrence Lessing,Social Meaning and Social Norms,144U.Pa.L.Rev.2181(1996).
  See Katharina Boele-Woelki and Catherine Kessedjian,(under the direction of)Internet,Which Court Decides,Which Law Applies?,Kluwer Law International 179 (1998).
  1987年《瑞士联邦国际私法法规》第13条也曾指出:“本法对外国法的指定,包括所有依据外国法适用于该案件的法律规定,不得仅以该外国法律规定被认为具有公法性质而排除其适用。”
  尤尔根·巴塞多:《论经济法上的冲突规则》,刘东华译,载《外国法译评》1996年第3期。作者分析了经济法这一明显具有公法性质的法律部门所引起的法律冲突问题,并以竞争法为例,分析了在经济法的冲突中效力原则和来源国规则的运用,指出双向冲突规范不可避免地出现于经济冲突法之中。
  资料来源http://news.yahoo.com,2001年5月24日访问。
  但有一点是共同的,色情图片与儿童色情图片以及性虐待、非自然性交图片是不同的,对于后者,世界各国的态度一般都是一致否定并视为犯罪行为的。
  公法冲突有时并不仅仅局限于国与国之间,在一国之内,由于各个法域之间法律规定的不同,也会发生公法上的冲突。如在1996年的U.S.v.Thomas(74.F.3d 701 6th Cir.1996.资料来源http://www.eff.org.pub/legal.)一案中,汤玛斯的行为如依加州的法律不构成犯罪,而根据田纳西州的法律则构成淫秽罪。但田纳西州法院最终适用了田纳西州的法律判决汤玛斯夫妇有罪。
  美国与欧盟之间已经有这方面的争议,并开始了对网络交易中反垄断问题的讨论。参见邵宇奇:《美国企业间(B2B)电子交易市集与反托拉斯法之探讨》,载《万国法律》(台北)2000年第8期,第108-115页。
 
原载《中国法学》2003年第1期
 
更新日期:2008/2/29
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