《监察法学教程》绪言
2019年6月6日      ( 正文字号: )
[ 导语 ]
国家监察体制改革是一项重大的宪制变革,重构了我国的宪制架构,势必对我国社会主义民主政治和社会发展产生重大影响。我国《监察法》总结固化了国家监察体制改革的若干经验,将改革决策者的政治决断转化为具体的法律制度设计。与迅速展开的国家监察体制改革相比,监察理论研究不足、可供研究的现实样本有限、监察规则供给短缺等问题,给国家监察法治的研究带来了巨大挑战。本书试图对国家监察体制改革和《监察法》实施的相关问题展开研究,尝试提供一种关于监察法的总体性理论解说。但此种尝试究竟价值如何,还需要接受实践的检验。
[ 内容摘要 ]
作为法学一个部门的监察法学,不仅要研究现行的监察法和监察法文件,而且要研究监察法在历史上的沿革以及发展趋势;不仅要研究本国的监察法,而且要研究其他国家和地区的监察法;不仅要研究监察法本身,而且要研究监察法和有关社会现象的关系;不仅要研究纸面上的监察法,而且要研究现实中的监察法。
[ 内容 ]

一、监察法学的研究对象和范围

(一)研究对象

监察法学又可称为监察法科学,它既是社会科学的一种,也是法学学科的一个门类。科学不仅是人类认识世界所取得的成果,也是人类认识世界、改造世界的思想武器。人类在混沌初开之际,受制于智识的框限和认识工具的约束,对世界的认知是直感和模糊的,因此,那时真正意义的科学是不存在的。

随着经验的不断积累,人类观察、分析世界的能力渐次提升,研究工具的不断改良,尤为重要的是教育本身的专门化,人类才有能力对不同领域、不同层次的知识进行分门别类,这样,科学也就随之被创造出来。在科学研究中,研究对象往往是区分不同学科的依据。

对象奠定了研究的客观性和稳定性,同时,这也是一种理解关系的视角。正是由于各门学科都以具有矛盾特殊性的特定客体为研究对象,从而使各门学科成为一门独立的学科,同时又由于与其他学科存在研究对象的交叉性和共享性,使它们构成某类学科群,或者彼此之间形成极密切的联系。法学作为研究人的行为规则的一门科学,法规范本身就成为法学与其他社会科学学科的重要区别之一。

监察法学是法学的一个重要分支学科。

作为监察法学研究对象的监察法是作为法的一个部门的监察法(或者称为部门监察法),而不限于监察法本身。作为法的一个部门的监察法,应包括监察宪法、监察法、监察组织法、监察官法、监察程序法、监察赔偿法等。由于中国的国家监察机关在构造上的高度政治性,即作为国家机关的监察机关与执政党的纪检机关合署办公,约束党的纪检机关的党内法规同时也约束监察机关,甚至在很多情况下以党内法规来补强或者替代监察行为规则的供给不足,因此,广义的监察法其实包括了有关监察的党内法规。

作为法学一个部门的监察法学,不仅要研究现行的监察法和监察法文件,而且要研究监察法在历史上的沿革以及发展趋势;不仅要研究本国的监察法,而且要研究其他国家和地区的监察法;不仅要研究监察法本身,而且要研究监察法和有关社会现象的关系;不仅要研究纸面上的监察法,而且要研究现实中的监察法,即监察法的产生、实施、运用的实际情况。

具言之,监察法学的研究对象主要有以下几个方面:

第一,监察法的起源、属性、类型、特点、内容和形式、发展和演进过程。

第二,监察法的具体规范、监察规范的特点及其在社会生活中的作用。

第三,中外监察制度和监察法思想的比较及其发展史。

第四,监察法同政治、经济、文化以及其他法的部门的关系。

当代监察法学由于学科分化,在学科属性上有广义和狭义之分。狭义的监察法学指以法教义学为内容的规范科学;广义监察法学在此之外包括以监察法律的现实性、政治性为研究对象的监察法社会学、监察法政治学。这两者呈现交叉、重叠的情形,任何轻率地将两者贸然分离并加以对立的做法,均易流于以偏概全。

当下中国监察法学的研究,必须注意研究对象的若干特殊性,具体论之,其包括以下方面:

1.监察法规范的特殊性

监察机关作为与执政党纪律检查机关合署办公的特殊机关,其行为调整规范包括:

《宪法》《监察法》《刑法》《刑事诉讼法》《公务员法》《法官法》《检察官法》《审计法》《审计法实施条例》《保守国家秘密法》《保守国家秘密法实施条例》《企业国有资产法》《企业国有资产监督管理暂行条例》《机关事务管理条例》《事业单位人事管理条例》《行政机关公务员处分条例》《事业单位工作人员处分暂行规定》《关于国有企业领导人员违反廉洁自律“七项要求”政纪处分规定》

《人民法院工作人员处分条例》《监狱和劳动教养机关人民警察违法违纪行为处分规定》《检察人员纪律处分条例》《财政违法行为处罚处分条例》《公安机关人民警察纪律条令》《海关工作人员处分办法》《违反土地管理规定行为处分办法》《环境保护违法违纪行为处分暂行规定》《城乡规划违法违纪行为处分办法》《档案管理违法违纪行为处分规定》《海域使用管理违法违纪行为处分规定》

《关于违反信访工作纪律处分暂行规定》《税收违法违纪行为处分规定》《统计违法违纪行为处分规定》《违规发放津贴补贴行为处分规定》《安全生产领域违法违纪行为政纪处分暂行规定》《行政机关机构编制违法违纪行为政纪处分暂行规定》《违反规定插手干预工程建设领域处分规定》《小金库违法违纪行为处分暂行规定》

《关于加强国家工作人员因私事出国(境)管理的暂行规定》《用公款出国(境)旅游及相关违纪行为处分规定》《违反行政事业型收费和罚没收入收支两条线管理规定行政处分暂行规定》《行政机关任命的事业单位人员参照<行政机关公务员处分条例>的通知》《关于企业中由行政机关任命的人员参照执行<行政机关公务员处分条例>的通知》

《关于贪污贿赂案件追诉时效的答复》《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》《关于审理挪用公款案件应用法律若干问题的解释》《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》《关于行贿立案标准的规定》《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》

《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》《关于加强查办危害土地资源渎职犯罪工作的指导意见》《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》《金融机构协助查询、冻结、扣划工作管理规定》《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》

《中国共产党章程》《中国共产党纪律处分条例》《中国共产党廉洁自律准则》《中国共产党党内监督条例》《中国共产党工作机关条例(试行)》《关于新形势下党内政治生活的若干准则》《中国共产党问责条例》《中国共产党党组工作条例(试行)》《中国共产党巡视工作条例》《中国共产党政法工作条例》《中国共产党纪律检查机关监督执纪工作规则(试行)》《中共中央八项规定、六项禁令》《党政领导干部选拔任用工作条例》《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例实施细则》《中国共产党党员权利保障条例》《中国共产党纪律检查机关控告申诉工作条例》

《关于中央党政机关工作人员在国内交往中收受礼品登记和处理办法》《中国共产党基层组织选举工作暂行条例》《中国共产党发展党员工作细则》《中国共产党党务公开条例(试行)》《中国共产党地方组织选举工作条例》《党政机关厉行节约反对浪费条例》《公职人员政务处分暂行规定》《监察机关特邀监察员工作办法》

《监察机关没收追缴和责令退赔财务办法》《党政机关违规公务用车处理办法》《党政机关办公用房管理办法》《党政机关公务用车管理办法》《监察机关审理政纪案件的暂行办法》《监察机关调查处理政纪案件办法》《监察机关参加生产安全事故调查处理的规定》

《党政领导干部选拔任用工作责任追究办法(试行)》《党政领导干部选拔任用工作事项报告办法》《党政领导干部选拔任用工作监督检查办法(试行)》《党政领导干部辞职暂行规定》《关于党和国家机关工作人员在国内交往中收受礼品实行登记制度的规定》《<关于村委会主任(党员)利用职务之便收受财物行为如何处理的请示>的答复》《关于领导干部报告个人有关事项规定》《纪检监察机关办案工作保密规定》

《公务员申诉规定(试行)》《党的纪律检查机关案件审理工作条例》《关于审理党员违纪案件工作程序的规定》《关于新形势下党内政治生活的若干准则》《关于公务员被采取强制措施和受行政刑事处罚工资待遇处理有关问题的通知》《关于在全国各地推开国家监察体制改革试点工作的决定》《关于规范退(离)休领导干部在社会团体兼职问题的通知》《关于查处党员违纪案件中收集、鉴别、使用证据的具体规定》《党政主要领导干部和国有企业领导人员经济责任审计规定实施细则》《党政主要领导干部和国有企业领导人员经济责任审计规定》《关于进一步制止党政机关和党政干部经商、办企业的规定》

《纪检监察工作中国家秘密及其密级具体范围的规定》《关于纪检监察机关和审计机关在查处案件中加强协作配合的通知》《关于厉行节约反对食品浪费的意见》《关于实行党风廉政建设责任制的规定》《事业单位领导人员管理暂行规定》《关于制止豪华铺张、提倡节俭办晚会的通知》《关于党政领导干部述职述廉的暂行规定》《地方党委委员、纪委委员开展党内询问和质询办法(试行)》《纪检监察机关查办案件涉案财物价格认定工作暂行办法》

《进一步推进国有企业贯彻落实“三重一大”决策制度的意见》《关于严格禁止利用职务上的便利谋取不正当利益的若干规定》《关于监察机关在查办案件中公安机关予以协助配合的问题的通知》《关于严禁中央和国家机关使用“特供”“专供”等标识的通知》《关于对党员领导干部进行诫勉谈话和函询的暂行办法》《关于坚决制止开具虚假发票公款报销行为的通知》《关于严禁党政机关到风景名胜区开会的通知》《关于加强因公出国(境)团组境外纪律的通知》《违反<国有企业领导人员廉洁从业若干规定>行为适用<中国共产党纪律处分条例>的解释》

《关于在干部教育培训中进一步加强学员管理的规定》《关于加强干部选拔任用工作监督的意见》《推进领导干部能上能下若干规定(试行)》《关于党员干部带头推动殡葬改革的意见》《关于领导干部不得参加自发成立的“老乡会”、“校友会”、“战友会”组织的通知》《关于加强公务机票购买管理有关事项的通知》《关于严厉整治干部选拔任用工作中行贿受贿行为的通知》《关于进一步加强党员干部出国(境)管理的通知》

《关于进一步加强领导干部出国(境)管理监督工作的通知》《关于领导干部带头在公共场所禁烟有关事项的通知》《国有企业领导人员廉洁从业若干规定》《农村基层干部廉洁履行职责若干规定(试行)》《违规发放津贴补贴行为适用<中国共产党纪律处分条例>若干问题的解释》《关于规范中管干部辞去公职或者退(离)休后担任上市公司、基金管理公司独立董事、独立监事的通知》《关于退出现职、接近或者达到退休年龄的党政领导干部在企业兼职、任职有关问题的意见》《关于党的机关、人大机关、政协机关、各民主党派和工商联机关公务员参照执行<行政机关公务员处分条例>的通知》

《关于组织人事部门领导干部进行提醒、函询和诫勉的实施细则》《关于查处党员违纪案件中收集、鉴别、使用证据的具体规定》《关于受党纪处分的党政机关工作人员年度考核有关问题的意见》《关于受党纪处分年度考核有关问题的答复意见》《关于党政机关停止新建楼堂馆所和清理办公用房的通知》《关于处分违反党纪的党员批准权限的通知》……

以上不厌其烦地列举旨在说明,中国监察法学的研究如果仅以国家法律、法规为限,将是一叶障目不见泰山,会严重遮蔽了对监察机关运作的真实性研究。另外,监察机关依循国家法律、党内法规两套规则体系运作的现实,是监察法治的常例,还是一个暂时的现象,亦亟须从法理上予以阐释。

2.规则内部的融贯自恰

国家法层面的监察规范颇为粗疏,相关的解释、实施机制也颇不健全,调整监察事项的党内法规在密度、强度上远超前者,大量的党内法规不仅调整党内事项,而且产生广泛的外部化效果,对公民、社会组织的权益产生重要影响。对上述现象如何进行价值评判和制度改良,当是中国监察法学需要认真研究的议题。

有关监察的党内法规存在针对同一事项的规范名称不一、内容重复冲突,性质和效力不明的情况,这表明党内法规制定理论和制定技术的滞后,这也是中国监察法学研究必须认真对待的问题。监察机关在相关规则供给不足的情况下,直接援引国家行政机关、司法机关、企业事业单位内部纪律惩戒规则作为执纪执法依据,而上述规则通常视为一个机关(单位)内部自治的核心领域。

在监察全覆盖与机构内部自治之间如何保持合理的平衡,监察权如何划定合理的边界?这些也是处理监察法学研究对象时需特别认真对待的问题。

3.监察机构的复杂性

对于监察机构的定位,基于国家监察机关与党的纪检机关合署办公、党的领导明确写入监察法等理由,很多人将监察机关定位为政治机关。我国《宪法》第123条明确规定:“中华人民共和国各级监察委员会是国家的监察机关。”《监察法》第3条规定:“各级监察委员会是行使国家监察职能的专责机关,依照本法对所有行使公权力的公职人员(以下称公职人员)进行监察,调查职务违法和职务犯罪,开展廉政建设和反腐败工作,维护宪法和法律的尊严。”

监察机关的政治定位与法律定位总体是一致的,但也存在某种紧张关系。

在依法治国、建设社会主义法治国家的大背景下,依法治国首先是依宪治国,依法执政首先是依宪执政,因而必须运用法治思维、法治方式来处理监察改革与社会现实变动不居的问题。过度强调监察机关的政治性,会消解监察行为的稳定性、可预期性,损害监察法实施的法律效果、社会效果,从而反噬监察机关的政治性。

监察机关作为行使国家监察职能的专责机关,依法开展反腐败工作、统筹协调国际反腐败协作是其主要任务之一,而政治犯不引渡是国际法的重要原则之一,过于强调监察机关的政治性,也会使中国的反腐败国际追逃、追赃陷入被动。

4.监察派驻机构的功能与定位

监察机关对行使公权力公职人员的全覆盖,在一定意义上是通过监察组织的全覆盖来达成的。其中,监察派驻机构的科学设置尤为重要。我国《监察法》第12条规定:“各级监察委员会可以向本级中国共产党机关、国家机关、法律法规授权或者委托管理公共事务的组织和单位以及所管辖的行政区域、国有企业等派驻或者派出监察机构、监察专员。监察机构、监察专员对派驻或者派出它的监察委员会负责。”

据此需要研究的问题如下:

第一,派驻对象与监察对象能否形成一一对应的关系。按照我国《监察法》第15条有关监察对象具体化的规定,工会、共青团、妇联、红十字会、法学会、证监会等并未明确被列举为监察对象,然而,根据中国的政治现实,上述单位无疑会被纳入派驻范围。如何根据法解释技术,将上述单位的有关人员纳入监察对象,从而实现《监察法》第12条与第15条的科学合理衔接,这是厘清监察法学的研究对象时必须处理好的问题。

第二,在我国行政区划建制中,地区、盟、旗等行政区域不设本级人大,应由省级监察委员会派驻监察机构。但是,从监察试点实践来看,各地主要采取省级人大常委会产生地区、盟、旗等监察委员会的做法。那么,省级人大常委会产生的此类监察机关,应将其定位为独立的一级监察机关,还是省级监察委员会的派出机关?

第三,各地的经济开发区、高新技术开发区、航空港、风景区等“新区”是否可以被解释为《监察法》第12条指涉的“所管辖的行政区域”?乡镇一级政权机关不设对应的监察机关,如果向乡镇一级派出监察组织,其应被视为“监察派出机关”,还是“监察派出机构”?监察派出机关与派驻机构是同位的,还是有所区隔?监察机关向政府部门派出机构,与向政法机关以及企事业单位派出有何不同?是否各自有不同的运作规律?这些也是关乎监察实效甚至监察改革成败的重大问题。

(二)研究范围

不少教科书和论著往往对“研究对象”和“研究范围”不加区分,严格来说,这是不妥当的。“研究对象”是对应于研究主体的“他者”,而“研究范围”即为“研究边界”。该边界取决于研究主体的研究能力、研究方法、研究视角和研究客观条件,也取决于监察法学自身面临的研究对象、任务和所欲达致的目标。

中国的监察法学固然要型塑自己的主体性品格,体现本土性、时代性、现实性特点,但也不可能沙上建塔,拒斥人类文明的共同成果。因为监察内含制约权力、防止腐败的使命,是公权力产生以来人类面临的共同课题,人类不懈的探索和总结已累积无数宝贵的经验,更何况进入全球化时代,诸多腐败问题跨越国界,反腐败需要国际社会通力合作才能取得良好成效。

我国《监察法》第6条规定:“国家监察工作坚持标本兼治、综合治理,强化监督问责,严厉惩治腐败;深化改革、健全法治,有效制约和监督权力;加强法治教育和道德教育,弘扬中华优秀传统文化,构建不敢腐、不能腐、不想腐的长效机制。”

该条所指中华优秀传统文化,当然既指中国传统吏治中处理“德治”与“刑治”关系的有益思想,又指深植于中国传统之中的监察思想。“百代皆行秦政制”,中国的监察制度有2000多年的历史,从秦代开始创立“三公”制度,即设丞相统领百官,设太尉执掌军事指挥,设御使大夫以监察百官,以后历朝历代虽然官制不断调整,但监察制度却始终赓续连绵。

按钱穆先生所言:

“中国传统讲究设官分职,而如何管理与监察称职与否,则系于御使与谏官。在汉代,设有官属副宰相的御使大夫管理监察政府,所辖含中央和地方。而真正行事的又再行分配,一为御史丞,负责监察中央与地方政府之责;一为御史中丞,负监察王室包括皇帝之责。至唐代,台谏分职,御史台负纠察百官之责,谏官则专对天子谏诤过失而设。御史台由皇帝任命,已不属宰相的部属,成为一独立机关。至宋,则台谏两职人选皆不出丞相,意即台谏人选决定权在皇帝,这样谏官失去制约皇权之用。台谏与政府对立,对政府持异见而不需负实责,成为政府的一大羁绊。台谏官员习气渐横,是非太多,激起政治反动,为众人所不屑。久之,作用懈怠。尔后,明朝废除台谏官制度,于六部分设给事中。”

揆诸中国古代监察制度的演进过程,体现出以下几个特点:

第一,监察服务于中央集权尤其是皇权统治,造成行政权的凝滞和地方权力的衰落,给正常的官僚管理秩序带来了严重影响,造成国家政治生态的失衡。

第二,监察权本为监督行政权而设,但随着监察机构的不断膨胀,却反而吞噬、甚至取代行政权。例如,汉代本作为监察官的十三州刺史逐渐取代地方行政长官,通过监察权力行使者兼管行政权、军事权,而导致监察权的行政化。

第三,中国古代监察权不是现代意义上的公共政治权力,其权力的获得与丧失完全取决于皇权,与社会大众的公共意志无涉;监察官的选择任用也并无明晰的标准,而完全取决于任用者的个人偏好,故监察官质素的好坏,取决于个人理性这种不可靠的因素。

第四,古代监察权定位于纠举官员的行为得失,而不是立基于治理国家的公共权力功能分际之上,这又造成监察范围的边界不清。监察官员时常超越公共政治的边界而直入官员的个人空间、社会交往、家事活动乃至内心思想,从而造成监察任务繁重、监察机构膨胀、监察成本超越国家财力支撑。

据上而论,当代监察法学在充分吸取中国古代监察传统历史润养的同时,如何合理舍弃其糟粕、适度框定研究范围、尊重历史本身的客观规律,实为当代监察法学必须谨慎把握的重要议题。

为了建立健全中国的监察制度,西方的议会监察专员制度也应是中国监察法学研究的对象。作为国家制度的一个重要组成部分的监察专员制度,发轫于1713年瑞典国王查尔斯十二世设立的最高监察专员办公室(office of supreme ombudsman);1719年后,该职位被改造为大法官制度(chancellor of justice),其职能是对法官和公务员是否履职进行监督。1809年瑞典颁布了新宪法,根据社会新的情势需要,在该宪法中设立了独立于行政机关的议会专员。

自20世纪60年代以降,监察专员制度跨出斯堪的纳维亚半岛而不断向世界其他地区开疆拓土,此项制度被以后世界诸多国家所效仿,并成为监察制度领域独具特色的奇花异草。但一个值得注意的现象是,其他国家在效行瑞典议会监察专员制度时,并不是简单移植,而是根据主客观的需要进行了本土化的改造。此种重新“装修”所造成的一个难题是,面对形形色色的监察专员制度,如何寻找“监察专员”的最大公约数。

国际律师协会(international bar association)于1974年对“监察专员”的意涵给予了界定,认为一个“妥恰指涉”的监察专员应具备三个特征:其一,该机构由宪法或议会通过立法设定,由一个独立的高级别的官员担任首脑;其二,该机构受理有冤屈的公民对政府机构、政府官员或者工作人员所进行的申诉;其三,该机构有权进行调查,提出改正建议以及发布报告。

素以保守著称的英国也在1967年设立了议会监察专员(parliamentary ombudsman),但该机构在制度设计上并不与瑞典所代表的北欧模式完全相同,它们之间的差异在于:针对英国中央政府各部门的申诉只能通过议员转交监察专员,民众没有通向议会监察专员的“直接入口”,这是所谓的过滤机制。

另外,由于议会监察专员设立之初的目的仅在于监督中央政府各部门,地方政府、医疗服务机构以及大量公共机构(如事业单位、国有企业等)被排除在外,在后来的制度演进过程中,这些监察“缝隙”逐渐被填平,从而形成了多样化、分散化的公共机构监察专员。

尽管英国社会对议会监察专员的合宪性问题还存在理论上的争议,但议会监察专员制度起到了良好的效果并为社会广泛接受乃是不争的事实。在世界各国议会制度中,英国的议会制度与中国的人民代表大会(以下简称人大)制度具有最大的通约性。“议会主权”与“法的统治”是英国议会奉行的两大基本原则,而中国的人大制度是根本政治制度,社会主义法治原则也是人大在内的所有国家机关必须遵守的原则。英国议会监察专员制度在不触动英国根本政治架构的前提下,有效地嵌入现有的政治体制中,以最小的代价达成了最大的改革收益。

中国自1954年《宪法》确立了人大之下的“一府两院”制度后,尽管近40年也有多种机构改革甚至政治改革,但从未触动这个宪制结构。为了达成高效权威反腐败的目的,并改变过去行政监察范围过窄、反腐败力量分散的状况,党和国家最高决策部门决定进行一场“伤筋动骨”的改革,即把行政监察机关和检察院反贪、反渎、职务犯罪预防三部门职能统一整合成国家监察职能,国家政权组织体系也因此由过去人大之下的“一府两院”,演变为人大之下的“一府一委两院”。

按照宪法和法律的规定,中国人大有组织地产生其他国家机关,有对其进行监督的实实在在职权,并被赋予备案审查、合宪性审查、质询、特定问题调查、撤职等职权,同时,还另有一套国家信访机构体系。如果借鉴议会监察制度,不仅可以整合现有的反腐败资源,也可以最大限度地减少改革带来的阵痛,并保持现有制度运作机理的圆通,提升人大的权威。

在这一方案下,人大监督、监察监督与检察院的法律监督三者之间关系如何处理?国家监察与审计监督、信访制度如何整合?监察全覆盖与司法机关独立行使职权之间如何协调?这些也成为监察法学研究中尤为紧迫且难度巨大的问题。


二、监察法学的研究方法

中国法学的发展已逐渐摆脱了既往简单粗糙的状态,进入一种“问题凸显,方法精致”的格局。此种格局奠定了法学学科的自主性,也建立了法学学科与其他学科的分别。监察法学作为法学学科的一门独立二级学科,除了其必须具备独特的研究对象、研究范围、独特的知识话语体系外,还必须具有与其他法学学科既相同又相异的研究方法。

(一)监察法教义学

法教义学的研究可以追溯到对古代罗马法的发掘研究。伯尔曼指出,12世纪的法律科学家如同今天的法律科学家一样,通常从事的是很晚以后被称为“法律教条学”(legal dogmatics)的工作,即系统地阐述法律规则的细节以及它们的相互关联、它们对于具体类型的情况的适用。

在西方法学历史上,法教义学更主要的是与德国的历史法学和概念法学相联系的。19世纪自然科学取得了非常重要的成果,这也影响同时期法学家的理论研究。他们逐步摆脱了罗马法的魔力,越来越受自然科学的影响。他们试图将法学作为一种科学来进行研究。从总体上,可以说法教义学自始跟解释学相关,到后来跟西方历史法学与概念法学有密切的关系。后者为法教义学提供了重要的方法论基础。在对法的本质及其适用的过程的理解上,这种法教义学乃致力于客观地认识概念、封闭的法体系理念以及机械的逻辑演绎推理方法等。

自19世纪以来,越来越多的法律学者认为法教义学的任务主要在于对法概念进行逻辑分析,建构法律体系,并将概念体系运用于司法裁判。中国政法大学的雷磊教授认为,法教义学可以从三个面向来认知:

“在裁判理论上,法教义学坚持三个基本主张:(1)法教义学反对摆脱‘法律约束’的要求,主张法律(规范)对于司法裁判的约束作用。(2)法教义学反对过度夸大法律的不确定性,主张司法裁判的法律(规范)属性。(3)法教义学反对轻视规范文义的倾向,主张认真对待文本本身。在法概念论上,法教义学反对‘事实还原命题’,主张法律的规范属性。在法学理论上,法教义学反对纯粹的描述性法学理论,秉持规范性法学理论的立场。”

由于国家监察立法没有采取惯行的立法路径,即过去的国家机关立法大多是先有组织法再有官员法,然后还有行为法、程序法等。这样的立法模式于监察体制改革而言被认为缓不济急,于是采取了“综合立法模式”,即在一部法典中包含了上述所有立法元素。

又由于监察机关被定位为政治机关与国家机关的结合,既往大量调整党的纪检机关的规则继续对国家监察机关起指导作用,在此情况下,如何梳理监察法规范体系的意义脉络、保持其规范意义的融贯性,就成为监察法教义学必须处理的重要问题。拉伦茨就提出,“解释规范时亦须考量该规范之意义脉络、上下关系体系地位及其对该当规范的整个脉络之功能为何”,“以体系的形式将之表现出来,乃是法学最重要的任务之一”。

监察法教义学的研究方法必须首先解决监察权配置的逻辑起点问题。如果仅以高效权威的反腐为目的构建监察法规范体系,并以权力反腐为手段达成该目的,那么在监察法规范内部或许能够实现一种整全、系统的解释,但在处理监察法与宪法、其他法律的关系时,就可能出现价值冲突、意义抵触。

比如,如何将宪法确立的尊重保障人权原则、法治原则、法律面前人人平等原则,行政法中的比例原则、过错与惩处相当原则等体现在监察执法过程中被调查人的权利保障上?纪法贯通和法法衔接是推进国家监察体制改革的重要环节。在监察法与刑事诉讼法、刑法、监督法以及立法法不一致的情况下,是通过法律解释、具体实施细则的制定使它们之间保持一致,还是通过修改刑事诉讼法等相关法律的方式加以解决?

古今中外反腐败的经验教训表明,依赖权力反腐只是一种治标的手段,要在长远和根本意义上解决腐败问题,必须依靠民主和法治的共同推进。法治能够打造关住权力的“笼子”,民主才能决定“笼子”的品质和强度。

国际上成功的反腐败手段如官员财产公开、政府(广义上的大政府)信息公开、开放言论和新闻监督的渠道、竞争性的选举制度等,这些在我国当下要么付之阙如,要么制度不够健全。这些问题都要通过监察法教义学的研究,为完善监察立法做出更有益的贡献。

监察法中有不少不确定语词,如“秉公用权”“权力寻租”“利益输送”等,均非经典的法言法语。在法治主义立场下,如何界定上述语词的确定意涵,对严格监察立法至关重要。

我国《监察法》第3条规定:“各级监察委员会是行使国家监察职能的专责机关,依照本法对所有行使公权力的公职人员(以下称公职人员)进行监察,调查职务违法和职务犯罪……”第4条规定:“监察委员会依照法律规定独立行使监察权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”第5条规定:“国家监察工作严格依照宪法和法律,以事实为根据,以法律为准绳;在适用法律上一律平等,保障当事人的合法权益……”第11条规定:“监察委员会依照本法和有关法律规定履行监督、调查、处置职责……”

按照上述条款规定,监察委员会进行监察是“依照本法”,开展“监察工作是依照宪法和法律”,履行监督、调查、处置职责是“依照本法和有关法律”,而按照最通常的理解,监督、调查、处置是监察权的具体行使方式,监察工作与监察权行使基本上亦可相互替换。

那么,要解决上述3个条款中所表述的监察行为法律依据不一致的问题,就必须借助体系解释的方法,得出监察机关行使监察权不能仅限于监察法,宪法和其他法律只要与监察权的行使相关,监察机关就必须恪守。

又如,《监察法》第31条和第32条规定,国家监察机关可以向检察机关提出“从宽处罚的建议”。第45条第3款规定,“对不履行或者不正确履行职责负有责任的领导人员,按照管理权限对其直接作出问责决定,或者向有权作出问责决定的机关提出问责建议”;第5款规定,“对监察对象所在单位廉政建设和履行职责存在的问题等提出监察建议”。

中央纪委、国家监察委2018年颁布的《公职人员政务处分暂行规定》第9条规定:“对前款人员,监察机关可以依法向有关机关、单位提出下列监察建议:(一)取消当选资格或者担任相应职务资格;(二)调离岗位、降职、免职、罢免。”第11条第4款规定:“对基层群众性自治组织中从事管理的人员给予责令辞职等处理的,由县级监察机关向其所在的基层群众性自治组织及上级管理单位(机构)提出建议。”

这里需要研究的是,上述条款所涉的“从宽处罚建议”“监察建议”“问责建议”“建议”,是否同属于监察建议的不同类型,还是各自有不同的功能定位、内容构成、效力指向的建议?监察建议与监察决定有何不同?监察建议的作出主体、程序、法律效力是什么?监察建议是否必须有一定的限度?比如,监察机关能否使用监察建议要求法院再审或者要求人大机关必须作出某种决定等。

上述问题如果不能从理论上充分厘清,必然会导致监察建议的滥用,从而损害监察机关的权威,侵蚀其他国家机关、社会组织的正常运行秩序。

国家监察立案管辖在反腐败的路径依赖下采用依据被调查对象行政级别的不同而由相应监察机关管辖的制度,这与刑事诉讼以属地管辖为主的制度安排殊为不同。这在逻辑上可能导致在未来的监察实践中,国家监委办理的案件,因被调查人犯罪情节较轻微,可能判处有期徒刑以下的刑罚,而只能移交基层检察院依法审查起诉和基层法院审理裁判。

反之,基层监察机关调查的案件却因为“小官大贪”而可能被判处无期徒刑甚至死刑,因而必须移送市级检察院依法审查起诉和中级法院审理裁判。个别的案件因为案情特殊酌情采取移送管辖的方式倒也无妨,但常规办案也采取频繁、不确定的案件移送方式,势必会造成执法、司法的不稳定性,耗费巨大的法治协调成本,也影响法治统一。

监察机关查封、扣押、冻结公民、企业、社会组织的财产没有明确的时限规定。我国《监察法》第23条规定:“监察机关调查涉嫌贪污贿赂、失职渎职等严重职务违法或者职务犯罪,根据工作需要,可以依照规定查询、冻结涉案单位和个人的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产。有关单位和个人应当配合。冻结的财产经查明与案件无关的,应当在查明后三日内解除冻结,予以退还。”第25条规定:“监察机关在调查过程中,可以调取、查封、扣押用以证明被调查人涉嫌违法犯罪的财务、文件和电子数据等信息……查封、扣押的财物、文件经查明与案件无关的,应当在查明后三日内解除查封、扣押,予以退还。”

财产、财物和相关文件资料是其所有人或者持有人开展经营活动或社会活动的物质基础,也是个人享有人格尊严的重要载体。一旦监察机关采取过度限制措施,将对社会秩序产生极大的损害,因此,在保障监察机关正常开展监察工作与保护公民个人和企业、社会组织的财产权之间,必须保持良性的平衡,以防止监察权的滥用。

在上述规定中,仅有监察机关查明冻结、查封、扣押不当,应当退还的期限限制,而并无监察机关查明财物、文件与案件是否存在关联、存在何种关联的期限约束,这给监察机关的不当拖延或怠于履责留下了制度空白,是制度设计上的不周延。

《监察法》作为全国人大通过的基本法律,在其贯彻实施中,如果与全国人大通过的其他基本法律的内容相冲突或者不能相互衔接应该如何处理,也是监察法教义学必须研究处理的重大问题。

由于国家监察体制改革是前所未有的重大政治体制改革,国家监察机关是一个全新的国家机关,我国《监察法》是对行政监察法等有关法律法规的代替,又由于监察职权与其他国家职权的非同质性,因而造成《监察法》与其他国家法律在调整某些表面上类似的事项时,是否能够简单依照立法法规定的法律冲突解决规则来处理,在理论上是值得斟酌推敲的。

比如,疑罪从无是刑事法律的基本适用原则,按照此原则,“证据不足,无法形成完整证据链条的案件应该作为无罪处理”,但我国《监察法》第45条规定:“对涉嫌职务犯罪的,监察机关经调查认为犯罪事实清楚,证据确实、充分的,制作起诉意见书,连同案卷材料、证据一并移送人民检察院依法审查、提起公诉……监察机关经调查,对没有证据证明被调查人存在违法犯罪行为的,应当撤销案件,并通知被调查人所在单位。”

这里的“没有证据”“证据不足”两种情形,如果不能作出如此解释,那“证据不充分”的处理情形能否依照刑事法律的原则来处理?如果依照刑事法律的原则来处理,又与《监察法》排斥《刑事诉讼法》适用的初衷如何协调?

我国《监察法》根据《宪法》而制定,严格遵守并服从宪法是法治统一的基本要求,宪法的原则和规则必须在监察立法和监察执法中得到严格贯彻。以此审视《宪法》和《监察法》的相关规定,不难发现有一系列内容需要进行法教义学上的整合。

比如,我国《宪法》第33条规定,“国家尊重和保障人权”,被限制人身自由的当事人获得律师会见和律师帮助的权利,及时告知当事人家属被限制的时间、地点和原因的权利,都是人权保障的具体内容。《监察法》未规定被调查人被采取留置措施后的律师会见问题,且可以因某种事由不通知家属,此规定与《宪法》第33条规定的精神是否相符?

《宪法》第123条规定“中华人民共和国各级监察委员会是国家的监察机关”,《监察法》规定“各级监察委员会是行使国家监察职能的专责机关”。国家监察机关与“行使国家监察职能的专责机关”是否为等同关系?

《宪法》第37条规定:“任何公民,非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定,并由公安机关执行,不受逮捕。”该条所指“逮捕”到底是狭义的刑事诉讼中的强制措施逮捕,还是泛指一切限制人身自由的强制措施?如果指涉后者,那么《监察法》规定的留置措施决定程序如何与本条规定相兼容?

我国《宪法》第40条规定:“中华人民共和国公民的通信自由和通讯秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要,由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外,任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”按照本条规定,宪法仅授权公安机关或者检察机关可以对中华人民共和国公民的通信进行检查,监察机关并未获得授权。

《监察法》第25条第1款规定:“监察机关在调查过程中,可以调取、查封、扣押用以证明被调查人涉嫌违法犯罪的财物、文件和电子数据等信息。采取调取、查封、扣押措施,应当收集原物原件,会同持有人或者保管人、见证人,当面逐一拍照、登记、编号,开列清单,由在场人员当面核对、签名,并将清单副本交财物、文件的持有人或者保管人。”第28条规定:“监察机关调查涉嫌重大贪污贿赂等职务犯罪,根据需要,经过严格的批准手续,可以采取技术调查措施,按照规定交有关机关执行。”

从文义解释的角度来看,调取、查封、扣押与检查的意涵明显不同。依循常理,没有检查则无调取、查封和扣押。而技术调查措施是指监察机关在查获特定的职务犯罪中,依据国家赋予的特殊调查权力,运用各种专门的技术调查手段和秘密调查力量收集证据、查明案情的专门特殊的调查手段,包括但不限于电子、电话监听监控、电子侦听、秘密拍照录像、秘密跟踪调查、秘密搜查、秘密获取某些物品、邮件检查等专门性技术手段。

按照我国《监察法》第28条的规定,技术调查是否可以扩大解释为包括通信检查?技术调查是监察机关不得独立采行的调查措施,而必须依赖其他专门国家机关配合执行。

基于上述,对于《监察法》与《宪法》第40条关于通信检查文义解释不一致的情况,可以基于法秩序安定性要求作合宪性推定,但为了防止此项权力的滥用而损害宪法规定的精神内核,必须严格依照监察法的要求进行程序控制,而且对于规则空缺或模糊之处,可以考虑暂时通过建立监察机关与其他相关国家机关的工作协调机制予以解决。在实践运行充分后,可以考虑在总结经验教训的基础上,经由全国人大常委会的解释决定,细化对技术调查措施的法律规制。

我国《监察法》第67条规定:“监察机关及其工作人员行使职权,侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,依法给予国家赔偿。”现行的国家赔偿法仅调整行政赔偿和刑事司法赔偿两种情形。由于监察机关被定位为既不是行政机关,又不是司法机关,因此,现行的国家赔偿法无法适用于监察损害赔偿。为了保证监察损害赔偿规定的贯彻实施,也需要通过法律解释和法律修改建立健全相应制度。

(二)监察社科法学

监察社科法学的研究进路注重整合法学与其他学科,研究与法律相关的经验事实。“从观察视角来看,社科法学可以从宏观社会、微观社会和微观个体的视角展开研究。而且随着实地调查的变化,研究者也需要经常进行视角的转换。从认识论来看,社科法学主张批判主客两分、法律/社会的二元对立观念,强调研究‘视域融合’:即有关法律经验事实的知识要通过研究者、他者和共同面对的世界这样一种三角关系获得。从研究方法来看,社科法学倾向于实现:定性方法与定量、经验事实与理论抽象、经验研究与规范研究的有机整合。”

社科法学也可以分为不同的知识类型,或称为研究面向。其中,国内已形成规模的是法律社会学、法律经济学、法律认知科学。监察社科法学作为一种刚开始而远未成熟的研究进路,亟须从以下层面开展对监察法现象的深入研究,以因应监察法实践的紧迫要求。

1.监察党规学。我国已颁行的《监察法》采取综合立法、简明立法的思路,并未按照传统的国家机关立法路径分步骤制定组织法、官员法、程序法,而是融上述立法内容于一炉;为了规避立法难点,求取立法的最大公约数,《监察法》采用了立法宜粗不宜细的思路,这导致实践中大量监察行为处于无法可依的规则空缺状态,国家监察委员会并未被赋予制定“监察法规”或“监察法实施细则”的权力,人大常委会的法律解释权由于种种原因也依然处于“沉睡”状态,因此,国家监察机关不得不求助于纪检部门,以颁行党内法规为监察权的顺利运行输送规则。

党内法规的效力范围是什么?党内法规能否对公民、社会组织的权利义务产生外部效力?监察党内法规与监察法律法规各自发挥作用的畛域是什么?监察党内法规如何与监察法律法规有效衔接……这些问题都有待展开深入并有实效性的研究。

2.监察法政治学。国家监察制度改革肇启以后,政治学者、法律学者皆密集地展开研究,形成了诸多有价值的成果,比如,国家监察与代议机构自治、监察全覆盖与独立审判、监察监督与学术自由、监察监督与基层自治的关系等方面。

但以上研究大多局限于规范主义、制度主义的阐释,缺乏经验层面的观察和研究;大多局限于宏观层面的理论论证,缺乏对某一具体的监察主体行为的全景描述,从而未能形成对监察规范与监察事实间互动的精细观察。

3.监察法经济学。法经济学是运用有关经济学的理论、方法研究法学理论和分析各种法律现象的学说。法经济学的核心在于,所有法律活动,包括一切立法、司法以及整个法律制度,事实上是在发挥分配稀缺资源的作用,因此,所有法律活动都要以资源的有效配置和合理利用,即效率的最大化为目的,所有的法律活动基于此都可以用经济学的方法来分析和指导。在西方国家,很多人曾片面地认为法和法学所要解决的问题是公平或正义这样的问题,而经济学所要解决的则是效益问题,即如何有效利用资源、增加社会财富的总量。

经济学本质上是实证科学,注重数据分析。而法律是调整人们相互关系的行为规范,人们的行为难以进行定量分析,因此,人们极少运用经济学理论和方法去分析法律制度。但20世纪以来,尤其是第二次世界大战以来,法律在经济生活中的作用越来越大,人们开始认识到法律与经济有不可分割的联系。对法律的经济分析在可能的条件下不仅是定性的,而且是定量的,从而使人们可以精确地了解各种行为之间的经济效益的差异,进而有助于改革法律制度,最终有效地实现最大程度的经济效益。

国家监察改革是一场前所未有的重大政治体制改革,它引致了国家机关组织体系和国家权力配置架构的重大变化,也导致各种政治利益和政治关系的重大调整。面对这样一项全新的改革,我们并没有现成的经验可以参照和依循,因此,监察制度的总体改革和每一项具体改革举措成败利弊到底如何,政治效果、社会效果怎样,都可以借助经济学的分析方法和研究手段进行精准的定量分析,以为改革决策、制度完善提供有益的支撑。


三、本书的定位和编写思路

本书以监察权的运行为主线安排整个逻辑体系,主要针对大专院校本科生、研究生学习监察法的需要,同时兼顾监察实务部门掌握监察法基本理论和基本知识体系的需要,力求做到表达简明平实、线条清晰、篇幅适当。本书坚持法治理念和原则,保持政治敏锐性;不回避争议问题,但尽量采纳通说,不过多纠缠于争议问题;直面监察制度运行的实践,紧密结合监察实践已有的案例,以案释法、以案析理。其目的在于培养和训练学生观察、分析监察法现象,解决宪法问题的能力。

总之,本书强调监察法学的学术意识与实践功能,突出原理与经验的探讨,力求完整地体现“原理—规范—现实”的部门法研究思路和方法论体系。监察法学有独立、完整的调整对象和特有、自足的研究方法,这其实决定了监察法学不能被视为宪法学、行政法学、刑事诉讼法学的分支学科,而应然成为法学之下的一门独立二级学科,但其与宪法学、刑事诉讼法学、行政法学的关系理应成为本学科的研究重点。

由于当下法学学科课程体系安排的实际状况以及本书篇幅安排的有限性,因而本书只能对上述内容略而不述。辩证唯物主义和历史唯物主义的研究方法是中国一切社会科学研究必须遵循的方法指南,也是本书贯彻始终的根本性研究方法。在本书有关研究方法的介绍中,之所以未将辩证唯物主义、历史唯物主义的研究方法单独阐述,是因为对理所当然之事不必赘述。

国家监察机关是与执政党纪检机关合署办公的机构,在我国《监察法》采取简约立法模式的情况下,大量监察行为的规则都习惯性地依赖党的纪检法规的供给,而且《监察法》本身也借用了很多纪检规则的术语表达,从而形成不确定的“政法语词”。

在当下中国的法政机构下,监察法律法规如何与党规党纪衔接协调?如何对党的纪检法规在监察领域的应用进行合宪性、合法性检视,既坚守法治底线,拒斥一切存在即合理的谬见,又不因过度拘泥而造成秩序冲突,这是监察法学研究面临的最大难题。

总之,监察法学的研究既要仰望星空,又要脚踏实地;既不能过度浪漫主义,又不能抱持完全的鸵鸟主义。适度地平衡和妥协,才能行稳致远。

本书由国内多位对监察法研究保持长期关注且研究成果颇丰的学者协力编撰而成。由于观察视角、写作风格、研究能力的个体差异,因此,本书的整体一致性未必能符合读者所期,其中错误也在所难免,敬请广大读者批评指正。


本文作者:秦前红

本文来源:中国法律评论

责任编辑:刘炼箴,实习编辑:向雨心


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编辑:向雨心

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