《为权利而斗争》译后记
2019年6月11日      ( 正文字号: )
文章标签:法律文化   法与文化
[ 导语 ]
耶林的著作《为权利而斗争》影响深远,但你可知道耶林为之斗争的Recht包括法和权利两个内容?在这本书中,他从为法而斗争始,谈到为权利而斗争,最后通过自己的权利去捍卫法,通过法去捍卫自己的权利。并提出了 “权利自身不外是一个在法律上受保护的利益”的观点。
[ 内容摘要 ]
本文是《耶林:为权利而斗争》译本的后记,作者在后记中介绍了耶林的生平,之所以翻译这一版本的理由,以及“为Recht而斗争”中的“Recht”究竟为何意。
[ 内容 ]

一书译就,常要有所交代。上乘之作,汇涓成水,我不能得,只取三两瓢。[1]

   

   一、 耶林其人

    1. 事业家庭

   耶林(Jhering),名鲁道夫(Rudolf),生于1818年8月22日,卒于1892年9月17日,享年74岁。他毕生以法学为志业,尽管他颇有音乐天分,且后曾领导过吉森音乐协会。高中毕业后,他像其几乎所有的长辈,步入法学大门,先后求学于海德堡大学、哥廷根大学、慕尼黑大学,最后在柏林大学获法学博士学位,那是1842年。三年之后,他被瑞士巴塞尔大学聘用为正教授,时年仅27岁。自此,便一发不可收拾,不停变换任教之地于南北之间,1846年,北德罗斯托克大学;1849至1852年,北德基尔大学;1852至1868年,德国中部吉森大学;1868至1872年,奥地利维也纳大学,在那里,其声望达至巅峰;1872至1892年,德国中部哥廷根大学。

   他一生曾三次结婚,两次再婚皆因丧偶。1846年在罗斯托克组成家庭,其第一个妻子死于头胎生产,孩子两月之后也随母而去。他伤心地去了基尔,于1849年在那里重又喜结连理。1867年在他去维也纳任教前再度失妻。在维也纳,他觅得最后一位伴侣时,人不觉已过知天命之年,这是在1869年的夏天。

   不论是执教的大学,还是生活的家庭多么的变动不居,他的一生多姿多彩:交友、结社、历游山川、鸿雁频传、任洒音乐兴情、竭尽文学能事,笑纳八方荣誉馈赠,欣受无数庆典簇拥。

   2. 思想历程

   耶林以利益法学开启了20世纪法学的新发展方向而名垂青史,但当初他本欲去东佛里斯兰州谋一高级行政法律工作,未果的原因是其长兄已是该州的官吏,而该州政府不想有两个耶林。于是,在他的哥廷根公务员考试辅导教师威廉·罗伊特(Wilhelm Reuter)建议下,1840年,耶林怀揣罗伊特的推荐信去柏林投奔弗里德里希·鲁多夫(Friedrich Rudorff) —— 萨维尼的知己,但却是师从萨维尼的学生霍迈尔(Homeyer)攻博,从此踏上了学术终身之旅。

   两年之后,耶林在柏林大学以罗马遗产占有人的历史为题(De hereditate possidente),出色地通过了由鲁多夫、施塔尔(Stahl)和霍迈尔主持的博士论文口试。紧接着,他又提交了教授资格论文,题目为“应支付实物者必须在多大程度上返还因实物所获孳息?”(Inwieweit muss der, welcher eine Sache zu leisten hat, den mit ihr gemachten Gewinn herausgeben?)。该论文和其学术才能得到鲁多夫和普赫塔的一致称赞,他们将耶林视为由萨维尼创立的历史法学派的年青同道。

   然而,耶林却并未沿着历史法学派之路走多远。在聆听萨维尼离开柏林大学前的最后一课时(1841/42年冬季学期),他就感到自己已超越了这位名声如日中天的大师。鲁多夫曾介绍耶林“晋谒”萨维尼,萨维尼傲慢地接待了他的来访者。自此,耶林对萨维尼这位被神化的法学泰斗无甚好感,但他当时还未公开批评萨维尼,以免失宠于有恩于自己的鲁多夫。

   1843年5月6日,耶林首次登台,讲授“罗马法原理”,座中只有7个学生,比萨维尼1803年初为人师时还多两名。课前,耶林曾与普赫塔谈过此主题,后者劝他不要染指这样一个广博的领域,耶林未从。以“罗马法原理”和未完成的手稿“普遍的法律史”为标志,耶林转向法律建构,及至教义学。这些工作的意旨,很少在于阐述由罗马法学家们自己建立的“罗马法理论”,更多的是根据包含在理论中的结论,去“完善”由罗马法学家们所创立的法律概念。耶林的名作《不同发展阶段的罗马法精神》(常简称《罗马法精神》)便是以此为基础,开辟了那条“借助罗马法但又超越罗马法”的道路。从1852年出版第一卷到1865年第三卷问世,耶林几乎将其吉森时光全部倾泻在此书上,直至今天,它仍是关于罗马法内在发展的最值得读的书之一。

   但耶林在未及完成《罗马法精神》之时,又进一步从法律建构转至政治-经济生活的现实层面。1861-1866年他以《一位不知名者的信札》为题,在普鲁士法院报上匿名发表了一系列论文,极力讽刺他自己曾致力的“概念法学”,提出了一种非历史和非概念的现实法律观:“非现实的就不是法,与此相反,发挥现实功能的就是法”(Was sich nicht realisiert, ist kein Recht und umgekehrt,

   was diese Funktion ausübt, ist Recht)。本着伦理-实践性甚于理论性,耶林先后发表《为权利而斗争》(1872年),《法的目的》(1877年)和《论是非感的产生》(1884年),并因此创立了目的论学派,后也叫利益法学。

   3.为后世留下的

   耶林对整个现代法学的影响是多面且深远的。限于后记形式,笼统而言,他的为权利而斗争的主张,成为自十九世纪末以来世界范围内最具感召力的法学学说;他是德国社会法学的开创者,其目的、利益、生活条件等理论也是美国现实主义法学的思想来源之一。国内法律人多知霍姆斯1881年在《普通法》所说的:法律的生命从不在于逻辑,而在于经验,而耶林早在1865年于《罗马法精神》第三卷中就言道:对逻辑的整体崇拜,使法学变成法律的数学,是一种误解……不是逻辑所要求的,而是生活、交易、是非感所要求的,必须去实现……;他阐发的法律建构技术:分析、集成和建构,仍是今日法律思维和法律方法的基本工具;另还不要忘记,德国民法典是以温德沙伊德的精神来制定的,但却是以耶林的精神去实施的,当代德国学者菲肯切尔对这对朋友兼论敌的评价,颇为精准。如要稍作解释,我以为就是,用体系化思维来制定民法,用实践性思维去施行民法。简言之,立法思温翁,司法问耶林。

   

   二、翻译其事  

   1.译事缘起

   约在2002年4月的一次聚餐中,与人闲谈起耶林的《为权利而斗争》尚无德译全本,席中商务印书馆陈小文先生遂约我担当译事,我随口应了一声。不料,陈先生很快寄来选题申报表,并嘱要请名家作选题审核。对陈先生的诚邀,却之显然不恭,只好从命请我校张晋藩先生出具专家意见。于选题初审通过之后签订出版合同之前,我即动笔翻译,进展顺当。不久,陈先生打来电话,说潘汉典老先生也想在商务印书馆出此书,他们不知如何是好。潘老先生是启蒙我辈学业的“汉译名著”的主译之一,且早在1947年就节译了耶林此书。我当即表示,不用为难,当选潘老先生的。译事告停。

   一年之后,陈小文先生又造访法大,当面再表歉意。说者无心,听者有意,在场的我的同事米健马上说,可将我的译本放至“当代德国法学名著”中。我不想与潘老先生媲美,未敢应允。然他们俩一再开道,说一书多译在译界并不少见,况这次也是事出有因,更谈不上不尊重学术前辈,云云。犹豫良久,半月后,我答应了米健,权作潘译的补充读本。

   2004年4月,我刚从翻译恩吉施的《法律思维导论》中解脱出来后,即着手续译之事。后在DAAD资助下,于同年8、9月在法兰克福大学初译完此书。在我所翻译的书中,此书最薄,却历时最长。

   2. 德文版本

   《为权利而斗争》(Der Kampf ums Recht)有不同的德文本,初为耶林1872年3月11日在维也纳法律协会(Juristische Gesellschaft)的同名告别口头演讲。据不同的速记笔录,演讲分别发表在该协会的司法和国民经济刊物《审判厅》(Gerichtshalle) 3月14日第16期第22号(见本书附录),和维也纳《法律公报》(Juristische Blätter) 3月17日第3号上。随后,耶林对之作了详细修改和较大扩充,于1872年7月,交由维也纳的曼茨出版社-书店和大学-书店(Manz’sche Verlags- und

   Universitäts-Buchhandlung, Wien)出版发行,但标题改为“Der Kampf um’s Recht”。

   耶林生前曾多次修订这个全本,他在去世前一年,即1891年7日1日,还为第10版写下最后一个序言。至1921年有了第20版,后许多出版社根据不同版次大量重印。1925年R·胡赫(R.Huch)编出了一个新版,但是否为节本,未找见原文不敢断定。可以肯定的节本为美因河畔法兰克福Vittorio Klostermann 出版社于1943年(一说1944年)所编,1948年再版,印数逾万,其最新的是2003年版(自1977年由弗莱堡大学A·霍勒巴赫教授接手)。

   3.外文译本

   《为权利而斗争》一经出版,翻译就接踵而至。耶林本人也在第10版序言中一一遍数:1874年,匈牙利语、俄语(两种)、新希腊语、荷兰语、罗马尼亚语、塞尔维亚语;1875年,法语、意大利语、丹麦语、捷克语、波兰语、克罗地亚语;1879年,瑞典语、英语;1881年,西班牙语;1883年,西班牙语、英语;1885年,葡萄牙语;1886年,日语;1890年,法语。计21次17种语言。据德国H·克里勒教授(Hermann Klenner),至1992年,共有50余次外语翻译,也许还不包括汉语。

   就本译者所知,该书的中文翻译工作从1900年始,持续了一百余年,先后公开出版的中译本有:

   《权利竞争论》,(德国)伊耶陵著,未注明译者(推断为章宗祥译)[2] 载中国留日学生译书汇编社《译书汇编》1900年12月创刊号和1901年3月第4期,东京;

   《权利竞争论》,(德)伊耶凌著,张肇桐译,[3]上海文明编译印书馆,清光绪二十八年(1902年);

   《权利斗争论》,(德)鲁道尔夫·封·耶林著,潘汉典译,1947年《大公报》;

   《法律的斗争》,萨孟武译,《孟武自选文集》,1979年,台湾三民书局;

   《权利斗争论》,(德)鲁道尔夫·封·耶林著,潘汉典译,《法学译丛》1985年第2期,第8-11、77页;

   《法(权利)的抗争》,蔡震荣、郑善印译,1993年,台湾三锋出版社;

   《为权利而斗争》,(德)鲁道夫·冯·耶林著,胡宝海译,《民商法论丛》第2卷,1994年,法律出版社;

   《为权利而抗争》,林文雄译,1997年,协志出版社。

   在上述翻译中,潘汉典先生的两个译本均出自德文本,但为节译;章本(只译前两章)、张本和胡本则是从日译本转译过来;蔡、郑本出自德文节本;萨本据英、日两译本“只意译其大旨”;林本所据不详。

   另外,据吴经熊先生在其1933年的《法律哲学研究》中介绍,凌其翰博士告他已译就此书一部分,吴希望凌完成工作以纪念此书出版60周年。惜我未能查出凌其翰博士是否译完。吴将该书名称为为“法律而斗争”,但当时认为该书“中国至今迄无译本”之断语却有误。

   4. 我译版本

本人初选的是霍勒巴赫教授1977年编辑的德文节本,在2004年夏去法兰克福大学与诺伊曼教授反复商量后,决定翻译1872年7月出版的第1版全本。理由是后来的各修订版并未有何立场的实质改变,也因此德国学者更偏爱引用第1版。作为佐证,特辑录耶林本人的几段说明,尽管文字给人的最深印象却是耶林的自负:

   “在对我的这篇文章批评中提出的各种指责,并不是我修改旧本的原因,我也未收入我在第3版序言中对这些指责业已作出的反驳。如果我的文章的基本理念,一如我一直坚信的,是正确的,那么,它将得到维护;如果是不正确的,那么,每一句对它的再辩护是徒劳的。”(1874年8月4日第4版序言)

   “在所有后来的各版中,我未作任何实质的修改。一如既往,我认为我的文章的基本理念是绝对正确的和颠扑不破的,以至于对我的文章有异议者的每一字反驳,我视为白费力气。” (1891年7月1日第10版序言)

   此次我译的第1版全本,选自德国克里勒教授所编的《耶林:为权利而斗争》(1992年),而它又照录自1892年维也纳的曼茨出版社-书店和大学-书店的初版。本书附录中1.报导——耶林在“法律协会”和2. 耶林为权利而斗争的演讲稿,均译于克里勒教授所编之书。

   

   三、 “Recht”其意   

   耶林此书的标题和内容均为“Recht”而斗争,由于对Recht译笔难下,便产生了为“什么”而斗争的困惑。

   1.多义的Recht.

   Recht素来不易移译,原因在于,除有公正和合法之意思外,Recht应主从两种意义上来理解,一是客观意义,指规范或客观法(objektives Recht,简称为法) 一是主体意义,指主体权利(subjektives Recht,简称为权利),且两种意义相互关联,共同构成Recht。不存在无客观法基础的主体权利,也没有无主体权利内容的客观法。意思明白,却言不能至,在非德语中找不到一个对应Recht 的位于法和权利之上的上位表达,如黑格尔1831年的“Grundlinien der Philosophie des Rechts”被T.M.Knox译为“Hegel’s Philosophy of Right”(Oxford University press,1945),范扬、张企泰据德文本则译为《法哲学原理》(商务印书馆,1982年)。

   2. 在此书中的含义

   在确定Recht在此书中的含义之前,还是来听听耶林本人在此书中如何说的:“之于为法权而斗争我们必须遵循的两个方向,是通过Recht这个词的双重意义所标明的——客观意义的法(das Recht im objektiven Sinn)和主体意义的权利(das Recht im subjektiven Sinn)。据其前一方向,斗争伴随着历史上的抽象法的产生、形成和进步,据其后一方向,斗争是为了实现具体的权利(Rechte)。”(1872年7月第1版第11-12页)。

   后来耶林将此段话修改和扩充为:“众所周知,Recht这个词是在双重意义上被使用的,即客观意义和主体意义。客观意义的法是由国家执行的法律规则的总和,即生活的制定法秩序,主体意义的权利是抽象规则具体化为个人的具体权利。Recht在这两个方向上都遭遇抵抗,它不得不在这两个方向上克服这种抵抗,也即,必须在斗争的道路上争得或维护其存在。虽然我选择了第二个方向上的斗争作为我考察的真正对象,但我不应忽视我的主张:斗争是Recht的本质,这在第一个方向上也证明是正确的。”(1891年第10版第4页)。

   从这几段话中,人们可明显地看出,耶林为之斗争的Recht包括法和权利两个内容。这也体现在全文中,他从为法而斗争始,谈到为权利而斗争,终于通过自己的权利去捍卫法,通过法去捍卫自己的权利; “权利自身不外是一个在法律上受保护的利益”(Das Recht selber ist nichts Anderes als ein rechtlich geschütztes Interesse),他的这一著名的权利定义更是将法和权利关联在一起,读者不难自察。

   但为权利而斗争属斗争的主要方向,正如耶林1872年3月11日在维也纳法律协会上的演讲中说:“我的先生们!在此贯彻诸如法必须斗争这类思想,不是我的使命。因此我将不谈论法的形成,尽管您们允许我瞥了一眼,相反,我将谈论权利的实现,也即普通私权的实现,或者,正如我已指明的,谈论为权利而斗争。”

   然而,通观全文,在此书翻译中,也包括在其他场合,Recht不可一律以“权利”对应,还要根据具体情况用“法权”、“法”、“法律”、“公正”、“合法”,更多时用“权利”来表达,这就无需赘言了。只是何种具体情况当用何种表达,并不一目了然,译者虽不无用心,译文也未必能免唐突,还请阅者见谅和指正(可经xpzyl@sohu.com径寄本人)。

   3. 标题的翻译

   正文中可视情况选择Recht的对应词,而此书标题的翻译只能择一。百余年来,各语种的译者们踯躇于法与权利之间,试示例如下:

   英语: The Struggle for Law, englisch(amer.), J.J.Labor, Chicago 1879; 法

   The battle dor Right, englisch, Philip A.Ashworth, London 1883; 权利

   法语: Le Combat pour le Droit, Alex. François Meydieu, Paris 1875; 权利

   意大利语:La lotta pel Diritto, Raffaele Mariano, Mailand und Neapel 1875; 权利

   西班牙语:La Lucha por el derecho, Adolfo Posada y Biesca, Madrid 1881; 权利

   俄语: Borba za pravo, P.P.Wolkow, Moskau 1874; 权利

   日语: Kenli toso lon, Nishi, Tokio 1886; 权利

   韩语: Guolli-rul uihan Tüsang, Yun Jong Shim/Ju Hyang lee, Seoul 1977; 权利

   中译本中106年前章本首译为权利,后又有法律和法(权利)二种表达(见上)。

   笔者初衷拟用“为法权而斗争”,[4] 为使词与物充分对称,我特将译法问题提交2004年10月6日的“当代德国法学名著”编委会第六次工作会议。与会者对此书名中Recht的译法,尤其是标题的翻译作了深入讨论,形成三种意见:“法权”(米健、刘兆兴)、“权利和法”(邵建东、Harro von Senger)、“权利”(Robert Heuser)。此前约一月,诺伊曼教授也曾与我讨论过这一难题,他建议我寻找一个兼具权利和法两义的中译名,当我说到“法权”一词或许是一种解决办法时,他表示赞同。

   由于毕竟“为权利而斗争”的译法己约定俗成,且“为权利而斗争”作为政法口号已深入人心,改译的风险重大。权衡复权衡,及至在写此后记时,才最终定下将此书名,仍采“为权利而斗争”。虽从上文看,选择“为权利而斗争”的译法确有些厚此薄彼,言不尽意,但却照顾到了文之核心。最后的虽然并非是最不重要的,但也不一定是最佳的。

   在文末之处,我把我衷心的感谢,给予在译程中给予本人不同形式帮助的上列各位人士和未提及的人们,尤其要感谢陈小文先生、米健先生和诺伊曼先生,还有经田士永先生介绍为我解答部份拉丁文问题的克努特尔先生(R.Knütel),给我提供德文全本第四版的马廷内克先生(M. Martinek),提供台湾蔡震荣、郑善印中译本的何意志先生(R. Heuser),首阅后记的沈浪先生,担当主要录入工作的我的学生吴培培。

   怀着对他们的谢意,遂本着“译事信为大”,尽力让134年前的耶林,不以中国的思维方式,少说古时或今天的“达、雅”之国语,也不为了读起来通达,而文饰耶林文中某些不顺畅,包括标点符号,尽管阅读界有“作者无错,译者有疑”之归责习惯。

  

    本文作者:郑永流

    本文来源:爱思想

    责任编辑:刘炼箴,实习编辑:向雨心

[ 注释 ]

[1] 本译后记所用资料,除另标明外,均出自本书附录4“耶林研究文献选”所列书目,因后记文体,恕不像论文那样一一引注。
[2] 章宗祥 (1879—1962),字仲和,浙江吴兴人。时留学日本东京帝国大学法科,译书汇编社主要成员。
[3] 张肇桐(1881—?),字叶侯,号轶欧,江苏无锡人。清末留学东京早稻田大学政治科。
[4] 实际上我也尝试过,如曾用笔名“良佐”译霍勒巴赫的“耶林:为法权而斗争”,载《清华法学》2002年第1期,清华大学出版社,2002年。

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