中国法系研究中的“大明道之言”——从学术史角度品读杨鸿烈的中国法律史研究三部曲
2019年6月20日      ( 正文字号: )
[ 导语 ]
正是凭借着《中国法律发达史》、《中国法律思想史》和《中国法律在东亚诸国之影响》三部书,杨鸿烈在青年时代便奠定了其在中国法律史学史上极其重要的地位(《中国法律在东亚诸国之影响》一书出版之时,杨鸿烈方才34岁)。数十年后,当晚辈如笔者细读杨鸿烈的著述时,不仅想起东汉时人高诱对《淮南鸿烈》(即《淮南子》)书名中的“鸿烈”两字所作的释义——“鸿,大也;烈,明也,以为大明道之言也。”其书如其人名,杨鸿烈当年苦心孤诣所完成的兼顾中国法系之“内容”和“外延”的独一无二的全貌性研究,可谓是中国法系研究学术史中的“大明道之言”,也因此成为了后人无法绕过的学术高峰,前述三书在海峡两岸数次再版,至今仍在嘉惠学界。
[ 内容摘要 ]
其书如其人名,杨鸿烈当年苦心孤诣所完成的兼顾中国法系之“内容”和“外延”的独一无二的全貌性研究,可谓是中国法系研究学术史中的“大明道之言”,也因此成为了后人无法绕过的学术高峰,前述三书在海峡两岸数次再版,至今仍在嘉惠学界。
[ 内容 ]

1937年3月,由上海商务印书馆主办的《东方杂志》在其常设的“每周初版新书”栏目中,重点推荐了该馆月前新出的一本学术专著:

“著者前在本馆出版之《中国法律发达史》,已引起本国及日本欧美学者之注意。然其书所述尚仅限于中国法系之内涵的研究,兹编则进一步为外延的研究,阐明中国法系在朝鲜、日本、琉球、安南千数百年所发生之影响至为深长远大。国内收藏此项资料原极缺乏,著者特为此东渡,竭数年之力,始积稿二十余万字,完成此项为以前东西各国学者所未曾着手之艰巨工作,其范围涉及之广,材料之丰富,论断之公允,不特治法学者所应参考,即研究东洋史及世界文化史者亦皆应手各一编也。”

这本被大力推荐的新书,名为《中国法律在东亚诸国之影响》,其作者系当时正在东京帝国大学留学的杨鸿烈。上述图书广告为了突出《中国法律在东亚诸国之影响》一书的特点,还特地将其与该作者之前在商务印书馆出版的那本《中国法律发达史》进行对比,指出后者“尚仅限于中国法系之内涵的研究”,而前者“则进一步为外延的研究”;强调这是一项“为以前东西各国学者所未曾着手之艰巨工作”,故而,不仅法学研究者需要参看此书,研究东洋史和世界文化史的学者也不应错过。

从年仅21岁时由晨报社出版其啼莺之作《史地新论》开始,杨鸿烈一生著书甚丰,广涉史学、文学、教育学、国际关系等众多领域。

其中,有关中国法律史的专著就有三种,且均由商务印书馆出版,即《中国法律发达史》(上海商务印书馆1幻0年10月初版,1933年7月再版)、《中国法律思想史》(上海商务印书馆1936年11月初版,12月再版,1937年5月第五版)和《中国法律在东亚诸国之影响》(上海商务印书馆1937年2月初版)。

在杨鸿烈的上述中国法律史研究三部曲中,虽然各书研究的具体内容有所差异,但呈现出很大程度的关联性。因此,若要理解杨鸿烈在中国法律史领域的学术贡献与地位,就必须认真审视前述三书共同搭建而成的学术脉络及其与同时代其他相关论著的异同。

一、

1930年10月,上海商务印书馆出版了当时正任教于中国公学的杨鸿烈的《中国法律发达史》一书。该书分为上下两册,算上两个附录(“民国刑法与两次修正案篇目表”和“中国历代法律篇幅表”),全书正文多达1252页。

《东方杂志》1933年5月在向读者推荐该书时,予以如此描述:

“本书首述中国法律在世界文化上之地位、研究之方法及所采用之史料,继从各朝代社会政治经济之环境以说明法典编纂之经过、法院之组织、诉讼之手续、刑民法之总则分则及法律思想之派别等。起上古殷周,迄国民政府成立以前,计二十七章、五十余万言。材料丰富,见解卓越。梁任公先生曾谓,中国著作界能有此作,实属莫大之荣誉。此书之价值可以想见。”

1934年,这则图书广告被再次刊登。除了概述《中国法律发达史》一书的内容框架外,这则图书广告中所转述的梁启超的“中国著作界能有此作,实属莫大之荣誉”一语尤为醒目。

梁启超的这番赞誉之辞,绝非无稽之谈,因为杨鸿烈正是梁启超任教于清华国学研究院时的入室弟子,而《中国法律发达史》一书的原稿便是杨鸿烈当年在梁启超指导下完成的毕业论文。据吴其昌在主持编制的《清华学校研究院同学录》中记载,杨鸿烈“所著中国法律史盈一箱,任公师许为必传之名著”。

可见梁启超当年便对杨鸿烈此作赞赏有加。

本文开头所引的那则图书广告中声称,《中国法律发达史》“已引起本国及日本欧美学者之注意”,也并非王婆卖瓜式的虚言。1932年2月(距《中国法律发达史》初版未及两年),东瀛学者小早川欣吾便在日本的《法学论丛》上发表了一篇专题书评,除了向日本学界介绍该书的各章节内容外,还盛赞该书是中国法制史研究领域中最稳健且富有价值的著作。

次年,法学巴黎大学法学硕士、时任中央政治学校教授的阮毅成,也在《图书评论》上发表了一篇针对杨氏此书的书评。在这篇书评中,阮毅成开篇即讲:“中国虽向列为世界五大法系之一,然迄今并无一本中国人著的中国法制史名著。杨鸿烈先生的《中国法律发达史》出版,多少可以补足这一项的缺憾了。本书……不失为一部煌煌(皇皇)巨著。”

他接着逐一阐述了杨氏此书的三大优点:

第一,“关于我国古代法制的研究,前后已有不少人努力。最近几年,如梁任公、章太炎、但焘、金兆銮、王振先、徐朝阳诸氏,都已有专著刊布。而秦汉以后以迄明清,这占中国历史上一个极长的时代,却除程树德氏著过一本《九朝律考》外,有系统的研究,尚付阙如。现在本书……可以说是一部最完全的中国法制史”;第二,“本书对于上古胚胎时期,虽将‘后人伪托的法家与道家之说’引为材料,但完全是抱一种存疑的态度,并未胡乱作什么肯定的结论”;第三,“本书对于搜集材料的工作,大致勘称完备。”

不过,也许更值得我们注意的,是随后那些被阮毅成谦称为“求全之论”的批评。在阮毅成看来,杨鸿烈此书瑕瑜互见,在具备前述三大优点的同时,也存在四个方面的缺陷。

第一个缺陷是“关于编制的体裁方面”。

阮毅成认为,“无论什么制度或学说的历史,应该有他自己划分时期的分线,而这分线,并且不一定就与朝代的分际相应合”;就中国法律史而言,现行法律继受欧洲法律的开始时间是光绪二十八年(1902),“在这个时期以前,我国虽经过三千年的时间,但在法制与法律思想上,都是一系相承,并无多少根本的区异”,而杨氏此书“并不以此为中国法律史的分际,而却取分朝叙述的方法”,以至于全书三分之二有余的篇幅都用于叙述历朝的法制实况,“其中多重复繁碎之处”,而对光绪二十八年以后的内容仅占了三百页左右(其中,“还被法律草案的目录与条文占去了大半”)。

第二个缺陷是“关于比较方法方面”。

阮毅成指出,杨鸿烈在导言中声称“我这书是用‘历史的方法’和‘比较的方法’为多”,但实际上,“本书独缺比较的方法”。在阮毅成看来,中国法律史研究中所谓的“比较”,无非如下三种形式:

(1)“以中国法律为中心,以与他国法律发达的过程比较”;(2)“以某种法制为中心,以比较每一个时期的规定”;(3)“以某种法律的思想为中心,以与当时或前后的法制实况相比较”。而在杨氏此书中,“除上古时期一章中,曾略引梅因的话以证明中国古代法制状况外,两国以上的比较方法,从未用过。又因为本书是断自朝代的,故亦只一朝一朝的叙述,未作先后比较的工作。至于法律思想,在本书中只成了每朝法制的附录,更谈不上作比较的中心。”

第三个缺陷是“关于材料引用方面”。

阮毅成认为,“本书对于搜集材料的工作,大致勘称完备”,但他还指出,杨氏此书据其自称包含了“沿革的研究”、“系统的研究”与“法理的研究”等三项特殊的研究,不免让人觉得杂乱,“如能分成《中国法制史》、《中国法典编纂沿革史》及《中国法律思想史》三本独立的著作,自更可以使人醒目”;并举例说明杨鸿烈此书“对于三种研究所用的材料,在叙述上每觉夹杂不清”,以及“有许多地方,本书中所引用的材料,似尚欠充足”。

第四个缺陷是“关于所用名词方面”。

阮毅成举例说,杨氏此书常有冠以“民法继承”、“行为能力”等标题的内容,“其实所谓民法继承、婚姻解除、行为能力,都是中国近代法律上的名词,并不是中国所固有的,以此等为标题,而勉强引用若干史料归纳进去,无怪名实不能相称了”。

阮毅成最后在文末表示,“中国法制史的研究,至今还是在发轫时期,多一点批评和探讨,总是对于研究的工作有益的”,并希望能“获得杨先生与读者诸君的指正”。阮毅成的这篇书评,后来还被《同行月刊》和《人文月刊》所摘编转载。

时至今日,当我们细读他的这篇书评时,除了有感于其坦率外,还将佩服其学术眼光的独到乃至毒辣。杨鸿烈的《中国法律发达史》一书被当代的中国学者誉为“厘定中国法制史学科体系框架的代表作”,而该书的面世则被认为“标志着近代中国法律史学科的基本定型”。

不仅如此,一些西方学者也对此书赞誉有加。例如,英国汉学家李约瑟(JosephTerence Montgomery Needham)在其出版于20世纪50年代中期的皇皇巨著《中国科学技术史》之第二卷中写道:“关于法律史,最好的中文专著是杨鸿烈的《中国法律发达史》和《中国法律思想史》。”

在由费正清(JohnK.Fairbank)和刘广京(Kwang-ChingLiu)联袂主编的《剑桥晚清中国史》下卷当中,杨鸿烈的《中国法律发达史》是该书论及晚清法律变革时推荐的三本专著之一。

不过,杨鸿烈27岁时出版的这部在法律史领域中初露锋芒之作,由于成书于中国法律史学科体系的粗创时期,故而在取得突破的同时也难免存在诸多缺陷。现代学者在赞扬杨氏此书的学术成就时,事实上往往对其缺陷也心知肚明。而综观现代学者所总结的那些缺陷,可以发现其实并没有超越当年阮毅成所概括的那四方面或溢出太多。

二、

在笔者所掌握的资料中,并未发现杨鸿烈当年对阮毅成上述批评的回应性文字。不过阮毅成的批评,很可能对杨鸿烈大有触动,因为杨鸿烈时隔几年后出版的另外两本法律史专著——《中国法律思想史》和《中国法律在东亚诸国之影响》,虽然均未提及阮毅成的这篇书评,但笔者翻阅其内容,可以明显感受到他对阮毅成当年批评的那些缺陷各自所作的弥补。

在1936年出版的《中国法律思想史》一书中,杨鸿烈一改之前在《中国法律发达史》中所用的那种为阮毅成批评的“分朝叙述”方法,而是首创将中国法律思想史分为四个时代的写法,亦即“殷周萌芽时代”、“儒墨道法诸家并立时代”、“儒家独霸时代”和“欧美法系侵入时代”。

阮毅成当年认为杨鸿烈《中国法律发达史》一书所论及的那些“法律思想,在本书中只成了每朝法制的附录,更谈不上作比较的中心”,并举该书中关于肉刑的论述为例,批评杨鸿烈并未“使其前后连贯,叙其原委,比其得失”,故而有失“发达史”的真义。

而到了撰写《中国法律思想史》一书,杨鸿烈在占据全书篇幅一半有余的第四章“儒家独霸时代”中,凭借其高超的洞察力,概括出16个法律思想专题并详加讨论,力求做到“使其前后连贯,叙其原委,比其得失”。

在这一章中,杨鸿烈将16个法律思想专题分为“一般法律原理”和“特殊法律问题”,前者包括“阴阳五行等天人交感及诸禁忌说”“德主刑辅说”、“兵刑一体说”和“法律本质论与司法专业化诸说”等四项,后者则又再细分为“刑法方面”和“民法方面”两类。其中,纳入“刑法方面”的有“法律平等的问题”“法律公布问题”“亲属容隐问题”“刑讯存废问题”“族诛连坐问题”“复仇行为问题”“肉刑复兴问题”“以赃定罪问题”“赦罪当否问题”等九项;列于“民法方面”的有“婚姻问题”“别籍异财问题”和“亲子关系问题”等三项。

不仅如此,杨鸿烈还专门设置了一章(亦即第五章“欧美法系侵入时代”),就光绪二十八年(1如2)之后中国法律思想方面发生的大变化加以叙述,并对此有所反思。也正因为包括上述几点在内的诸多特征,《中国法律思想史》不仅在当时受到好评,而且被一些现代学者认为是“中国法学史上第一部系统的中国法律思想史著作”,“奠定了中国法律思想史最早的框架体系”,其出版是“中国法律思想史学科体系确立的标志”。

如果说《中国法律思想史》一书主要弥补了当年阮毅成四点批评中的第一点(“关于编制的体裁方面”),那么次年出版的《中国法律在东亚诸国之影响》一书则实际上主要回应了阮毅成之前的第二点批评,尤其他所批评的“两国以上的比较方法”罕见运用。

《中国法律在东亚诸国之影响》一书于1937年2月由商务印书馆初版,定价国币二元二角,封面书名由时任中国驻日本大使的许世英题写。此书出版后不久,《商务印书馆出版周刊》便从其“全书提要”部分摘录了第三节至第七节的全部内容予以刊登。但事实上,在《中国法律在东亚诸国之影响》由商务印书馆出版之前,书中的一部分内容已经在其他地方事先发表过。

1935年12月,在广州明德社出版的《新民》杂志的第1卷第7、8期合刊中,其“专著”栏目刊载有杨鸿烈的“中国法律在东亚诸国之影响”一文。不过,《新民》杂志上这篇长达57页的文章之内容,只包括后来出版的《中国法律在东亚诸国之影响》一书的第一章“导言”和第二章“中国法律在朝鲜之影响”这两部分。

更确切地说,刊登在《新民》上的“中国法律在东亚诸国之影响”一文(以下简称“文章”),乃是一年多后正式出版的《中国法律在东亚诸国之影响》一书(以下简称“专书”)中的第一章“导言”和第二章“中国法律在朝鲜之影响”这两部分的原型,因为相较于前者,后者的内容明显更加丰富,且有不少修改完善。

以文章和专书中均写为“导言”的那部分为例。若将两者加以对比,就可以发现后者在前者的基础上有删有增,并对个别措辞有所修改。

例如文章第5页在引用了泷川政次郎所撰《日本法制史》中的一段话后,紧跟着的是如下这段介绍羽田亨《西域文明史概论》一书内容的文字——“羽田亨氏所著《西域文明史概论》又详述近数十年来东西考古学者于敦煌、吐鲁番、和阗、库车等处所发见有关于西域受唐代法律管辖之简册。”而在专书之中,却并无此句,而是改引了桑原骘藏的《王朝之律令与唐之律令》《中国之孝道一尤其自法律上观之中国孝道》两篇文章中的几段文字。

文章第6页中“元代之蒙古民族则尤足证明征服者几完全为被征服者所同化矣”一句所在的位置,在专书里则变成了引自董康1924年发表在《法学季刊》第3卷第5期上的《新旧刑律比较概论》一文中的大段文字。专书中还有许多相较于文章完全属于新增的内容,例如,专书中在评介穗积陈重对世界诸法系之划分时,除了转述穗积陈重在1884年发表的《法律五大族之说》一文中所主张的五大法族分类外,还介绍了穗积陈重二十多年后提出的七大法族之新说。

而在文章当中,则只介绍了穗积陈重的五大法族之说,丝毫未提及其后来的七大法族之说。文章中在介绍韦格穆尔(John Henry Wigmore,1863—1943;今译“威格摩尔”)的十六法系之说时提及其中所称的“亚刺伯摩色尔曼法系”即“摩罕谟得法系”,而在专书中则改写为“谟罕默德法系”。

专书在介绍日本摹仿《大明律》及《大明会典》的立法成果时,指出包括“武家时代藩侯所纂法条及明治维新时之《假刑律》(即《暂行刑律》)、《新律纲领》及《改定律例》等”,而在文章中同样位置的段落中,则未提及“《假刑律》(即《暂行刑律》)”。

诸如此类的地方甚多,兹不赘举,但专书中有一处关键性的文字改动值得特别注意。在文章之“导言”部分的“中国法系之内容及范围”一节中,杨鸿烈对何谓“中国法系”下了一定义:

“夫所谓‘中国法系’者,盖指‘五千年支配全人类三分之一(四亿亿),自成独一立系统,且其影响于其他东亚诸国者,亦如其在本部之法律制度之谓也。’”而到了专书中,这一定义则被改为:“夫所谓‘中国法系’者,盖指‘数千年支配全人类最大多数,与道德相混,自成一独立系统,且其影响于其他东亚诸国者,亦如其在本部之法律制度之谓也。’”

对比上述两个定义,可以发现后者不仅更为精当(将精确得近乎可疑的“五千年支配全人类三分之一(四亿亿)”改为“数千年支配全人类最大多数”),而且由于新加了“与道德相混”这一表述而更能突出“中国法系”的典型特征。

尽管1935年底发表的文章和1937年初出版的专书在同样的“导言”部分存在着如上所述的一些文字差异,但最为关键的实质性内容则被沿袭保留。在《中国法律在东亚诸国之影响》一书“导言”部分的第二节“中国法系之内容及范围”中,有如下这段交代作者写作此书之心路的文字:

“拙作曾谓中国法律为中国民族固有之产物,起自殷、周,历春秋、战国、秦、汉、三国、南朝、隋、唐、宋、明,皆汉族一系相传,循序进展,中间虽屡有北方民族之侵入,如五胡、北朝、辽、金、元、清等,但皆被同化,而于编纂法典,传播法律知识,尤极努力。

且不只国内如此,即在东亚,中国法律之影响于诸国者亦甚巨大。惜拙作仅第二章附录传说之箕子在朝鲜统治下之司法,及第十九章内略述唐代之律、令、格、式传入日本,为彼时日本立法之楷模,寥寥数节,殊不惬意。

民国二十三年秋东渡留学,常在东京市东洋文库、上野帝国图书馆、东方文化研究所、国际文化振兴会、帝国大学图书馆、史料编撰所等处阅书,因得不少国内所难搜集之材料,积年余之久,遂成此文。虽犹感不备,然中国法律于东亚诸国所发生之影响,盖已纲举目张,若与旧作合观,则世界五大法系中之中国法系,其全貌已可毕睹。

窃不自量,颇欲以长久岁月完成‘中国法系究为如何’之使命也,海内外贤达尚乞进而教之,则幸甚。”

杨鸿烈此处所谓的“拙作”,系指其在1930年出版的《中国法律发达史》一书。前曾述及,阮毅成批评杨鸿烈在《中国法律发达史》中“除上古时期一章中,曾略引梅因的话以证明中国古代法制状况外,两国以上的比较方法,从未用过”。

但事实上,阮毅成此番“从未用过”的断定说得有些太过。即便是在《中国法律发达史》一书的第二章中,杨鸿烈也并非仅仅只是引用梅因的话来对比殷代社会而是还引用了公元前五世纪罗马人的《十二铜表法》“所涉及的不外公罪(Pernelio)、私罪(Parricidium),未尝牵涉民事”的特点来说明法律在欧洲的发达“也是刑事先于民事”,以及引用了《汉书?地理志》中的记载作为附录来介绍“传说的箕子在朝鲜统治下之司法”。

并且,《中国法律发达史》一书引述梅因著作所记载的情况以作对比的地方,也并非如阮毅成所言仅限于讲述上古时期的第二章,而是还出现在其他章节当中。

在讨论周代的第三章和讨论春秋时期的第四章里,杨鸿烈也都引用了梅因的《古代法律》(AncientLaw)—书,例如在论述周代法律为“父系时代”产物时,便引用了梅因著作中所介绍的希腊、印度、巴比伦、埃及、罗马等国的情况,以说明这些国家的古代法典也“都把宗教的、公法的、道德的命令和法律搀混在一起”,在此点上与周代法律无异。

而在讲述唐代的第十九章中,杨鸿烈在该章起首一段中便引述了《日本法制一斑》(鸠山和夫、阪本三郎合著)、《法制史略》(富井正章著)和《监狱志》(小河滋次郎、留冈幸助合著)等日文著作的中译本里的大段文字(合计700余字),以说明《唐律》“不惟影响后代,且大有造于日本”。

在这一章中,杨鸿烈不仅简要讨论了唐代法律对日本的影响,而且还在介绍唐代法律中反映“比较新旧二法从其轻者处断”之精神的相关规定(即“凡有罪未发,及已发未断而逢格改者,若改重则依旧条,[改]轻从轻法”)时,不仅将其与规定“不分新旧二法概从新法处断”的《明律》、《大清律例》、《暂行新刑律》加以参照以说明其不同外,还将之与法国、比利时、德国、匈牙利、荷兰、美国、日本、意大利、挪威、英国等国的相关规定进行对比。

不过,与《中国法律发达史》一书50多万字的鸿篇巨幅相比,上述涉及中国法律与其他国家法律之比较的内容,确实只是沧海之一粟。用杨鸿烈自己的话来说,“寥寥数节,殊不惬意”。也正是有感于此,杨鸿烈后来决定再撰写一部专门讨论中国法系之范围的著作。

在《中国法律在东亚诸国之影响》一书的“全书提要”中,开篇即讲两书之分工一“著者九年前曾著《中国法律发达史》一书,为‘中国法系’之内包的研究,兹编则从事‘中国法系’之外延的研究……”按照杨鸿烈的说法,若将研究中国法系之“内容”的《中国法律发达史》和研究中国法系之“外延”的《中国法律在东亚诸国之影响》合而观之,则“世界五大法系中之中国法系,其全貌已可毕睹”,亦即“中国法系之全面目究为如何”便可获知。

从《中国法律发达史》一书中声言该书的范围和目的在于“有意表出中国民族产生的法律经过和中国历代法律思想家的学术影响司法的状况”,到《中国法律在东亚诸国之影响》一书中强调只有同时了解其“内容”与“外延”才能毕观中国法系之全面目。这种学术视野的扩展,不仅反映了杨鸿烈本人对中国法系所做的研究日益走向系统化,而且还折射出其超人一等的学术功力和视野。

早在1884年时,日本学者穗积陈重便在一篇文章中提出“中国法系”(他当时的用词是“支那法族”)的范围(他称之为“法境”)包括“亚细亚东岸诸国支那、日本、朝鲜等”。差不多二十年后,一位以“攻法子”为笔名的留日中国学生撰文介绍穗积陈重的五大法族之说,其中也言及“支那法系之法境,以亚细亚之东部为主,支那帝国之外,日本、朝鲜、安南等,均含在内”。

不过,自从1917年时出现首篇专门讨论“中国法系”的中文文章(亦即卢复的“中国法系论”一文)以来,讨论中国法系的绝大多数文章,往往都只是将梳理中国法系之“发展历程”并总结概括其“特征”作为行文重点,即便偶有论及中国法系的“影响”,通常也只是限于时间维度上的后代对前代的承继,亦即局限于中国的范围之内进行讨论,而罕见有谈到中国法律制度及思想在空间维度上对他国之影响。

就笔者所搜集到的中文文献而言,除了前述杨鸿烈在1930年出版的《中国法律发达史》一书中曾简单提及“传说的箕子在朝鲜统治下之司法”以及唐代法律对日本之影响外,在1936年底之前发表的讨论“中国法系”或“中华法系”的中文文章中,只见到如下几段文字曾简单论及中国法律制度及思想在中国之外的影响:

“中华法系之领域,在昔殆及于亚细亚全洲,诸凡日本在明治维新前,及朝鲜、安南、細甸未灭亡前,其法律制度,均渊源于我国。”

“我国法系肇源最古,在世界法系中,其势力虽不逮罗马法系与日耳曼法系,以视回回、印度两法系则远胜之。潮(引者注:原文如此)鲜、安南及维新前日本之法制,皆渊源于我。”

“(中国法系)影响所及,东至朝鲜、日本,南至安南、缅甸,含英蕴华,实跨罗马而远过之,英美、回回、印度诸法系,瞠乎后矣。”

当然,在杨鸿烈的《中国法律在东亚诸国之影响》于1937年初出版之前,专门讨论中国法律对其他国家法律之影响的中文文章并非完全付之阙如。但管见所及,仅有刘哲1933年时发表在《法学丛刊》上的一篇文章,且该文只是讨论中国法律对日本一国之影响。

刘哲此文的主旨与立场,在其题目中便一览无余一一“受中华法系支配的日本中古民刑事法”。在文章正文部分,刘哲分成民事法和刑事法两大方面,围绕日本中古时代的法律对唐代律令的摹仿展开论述,最后于结论部分作如下概括一一“日本大化革新,制定律令,可云纯是中华法系的产儿”。

即便将考察的范围扩充至中国之外的学者,在杨鸿烈的《中国法律在东亚诸国之影响》一书于1937年出版之前,也未见有系统研究过中国法律对其他国家之影响的论著问世。前曾述及,早在1930年出版的《中国法律发达史》一书中,杨鸿烈就援引了《日本法制一斑》等日文著作的中译本以说明《唐律》“不惟影响后代,且大有造于日本”。

而到了《中国法律在东亚诸国之影响》一书当中,他更是广泛搜集国外学者的论著中涉及中国法律对其他国家之影响的内容加以参考。仅以杨鸿烈在书中专论中国法律在日本之影响的那一章中提及的日本学者而言,其中谈论过这一话题的便有不少,例如穗积陈重便曾在其英文著作中说过“日本法律属于中国法系者盖一千六百年矣”之类的断言。

但正如杨鸿烈所看到的:

“中、日两国现存之法制史料诚可汗牛而充栋,尤以近数十年以来日本法制史家于中国法律在日本之影响之研究用力最深,贡献特大,惜多偏于隋唐时代之考据方面,于法条内容之分析比较及明治维新时三度摹仿明清律而未大成之事实未加注意,(韦格穆尔教授之《世界法律系统大全》‘日本法系’(TheJapaneseLegalSystem)一章亦不著一字)”,故而自言《中国法律在东亚诸国之影响》一书中“是编即为弥补此项缺憾而作”。

由此来看,本文开头所引的1937年《东方杂志》上那则图书广告中所称的“此项为以前东西各国学者所未曾着手之艰巨工作”一语,并非无稽之谈。也正因为如此,杨鸿烈的《中国法律在东亚诸国之影响》一书成了全面深入地讨论中国法系之“范围”的开山之作。该书所做的工作,如果借用前述阮毅成的话来说,便是“以中国法律为中心,以与他国法律发达的过程比较”。

三、

1937年出版的《中国法律在东亚诸国之影响》一书,旨在逐一探讨中国法律在历史上在朝鲜、日本、琉球、安南等东亚四国之深远影响。该书正文部分共计650页,除了被安排在目录之后以方便读者概览全书主要内容的“全书提要”夕卜,其余部分共分为六章。

第一章为“导言”,下分“世界法系中之中国法系”和“中国法系之内容与范围”两节。前者介绍穗积陈重、柯勒尔、温格尔、韦格穆尔等学者关于法系划分的理论,以及援引周祺、梁启超、仁井田陞、芦野德林、程树德、朱方等中外学者的论述以阐述中国法系之源远流长;后者先驳斥浅见伦太郎质疑中国法系之存在的看法,然后采撷仁井田陞、泷川政次郎、桑原骘藏、耶士卡拉(Jean Escarra)、董康、屋雅万乐夫斯基(V. Rjavanofckiy)、哈维(G. E. Harvey)等学者的相关论述,来概述历史上中国法律的影响曾远及朝鲜、日本、琉球、安南等东亚诸国。

杨鸿烈认为上述四国中以朝鲜与中国之关系最为深远,故而以第二章先述“中国法律在朝鲜之影响”。在这一章中,杨鸿烈以李朝开国为时间界线,分两节详述之。第一节先从讨论《汉书》、《后汉书》、《三国志》中均有提及的箕子入朝鲜时立下八条禁令之说法是否属实(杨氏认为所谓箕子八条不可信)开始,在略述三国鼎立时代新罗、高句丽、百济之法制后,重点讨论高丽一代之法制与《唐律》的渊源和异同。第二节则讨论自李成桂覆灭高丽后建立李朝,直至中日甲午海战后中国势力完全退出朝鲜,其法制始终以《大明律》、《大明会典》诸书为最主要之法源。

前后250余页的第三章“中国法律在日本之影响”,为全书中篇幅最大者。该章将日本受中国法律之影响的约1600年分为两大时段,即天智天皇时代至醍醐天皇时代(688—907年,相当于唐高宗总章元年至五代梁太祖开平元年)和武家时代末期暨明治维新时期。杨鸿烈通过对比考察两国之法律认为,日本在前一时段充分输入中国法律,摹仿唐制,然亦非削足适履、一味盲从,而是斟酌本国国情有所取舍(例如《大宝律》将《唐律》中的“十恶”省为“八虐”,将“八议”改为“六议”)。

在后一时段中,自白河天皇以降,幕府专政,武人得势,虽然采用幕府所制定的诸种特别法,但各藩中仍有一些摹仿《大明律》体系而编纂的地方法典;德川幕府垮台(1867年德川庆喜被迫宣布还政于天皇)之后,明治初期编纂颁行的《暂行刑律》(日文称《假刑律》)、《新律纲领》,其蓝本即为《大明律》,明治六年颁行的《改定律例》虽改采欧陆法典的顺序目次来列举条款,但其法律名词仍然沿用《大明律》而未改。

与第三章相比,讨论“中国法律在琉球之影响”的第四章之篇幅明显少了很多,故而该章下不分节。琉球在中国史籍中之记载,始见于《隋书》(当时写作“琉求”)。杨鸿烈通过考察后发现,该国自明太祖洪武五年(1372)入贡中国开始,至清代光绪时脱离中国,受中国影响达五百余年,其法制多摹仿《大明律》和《大清律》。

第五章详述“中国法律在安南之影响”,其下按安南主要朝代更迭之顺序,分为三节论之。杨鸿烈指出,自马援平定安南后,《汉律》即已在此施行,不过因迁就当地习惯而允许保留若干与《汉律》冲突的旧制。

自秦汉至唐代,安南入于中国版图,其法制与中国无大差异。五代晋高祖天福四年(939),吴权击破南汉军队后称王,建立吴朝。其后经丁先皇帝、黎天福帝,至李太祖、陈太宗两朝时,其法制摹仿唐宋而立。陈朝为外戚黎季犛所篡夺后不久,明成祖于永乐五年(1407)派兵攻破黎季犛军队,改安南为交阯,设三司,励行同化政策。之后因宦官至此采办时大索珍宝,激起叛乱。其中势力最大者黎利后于1428年称帝,创立黎朝。

杨鸿烈在考察后发现,黎朝编纂的法典系摹仿《唐律》,只有小部分受到元律、明律的影响,亦即当时《大明律》对其而言反而不甚重要。直到阮朝之时,安南才改以明清律为蓝本。

具体而言,阮朝时所编订的法律文句与《大明律》多有相同,但条例则间取自《大清律例》和黎朝圣宗洪德时的条例。值得注意的是,杨鸿烈曾在导言部分专门对这一章写作所利用的文献有所交代:

“安南书籍流通外国者甚少,《四库》所收,惟《安南志略》一种,私人所藏之少,盖可想见。据松本广信氏所撰《(安南)河内法国远东学院所藏安南本书目》及《越南王室所藏安南本书目》,则安南书籍数量之多,实可惊人。著者生长滇南,以留学外地、出入安南者前后四次,然人事羁牵,来去匆匆,不克久留。今所根据者,乃东洋文库所藏永田安吉氏之寄赠本,虽不足与法国远东学院及越南王室相比拟,然主要之法制史料,已应有尽有,实亦极难得而可贵者矣。故尚希读者特加注意焉。”

在作为全书最后一章的“结论”部分,杨鸿烈首先总结说,东亚大地之文化曾长时间以中国为唯一的策源地,法律则是其中之一端,由是“痛感东亚原属一家,彼此应互相提携,共图进步,以维持我东亚久远之声光而弗坠”。尤其值得注意的是全书最后部分中关于“中国法系”的反思与讨论。

杨鸿烈如此写道:

“吾人所应承认之事,则过去为东亚之表率之中国文化,皆属于渐进的。(法律固不能为例外)较欧美近三四百年之跃进者固有愧色,然若以‘中国法系’与所谓‘印度法系’、‘回回法系’之‘固步自封’、‘完全停滞’者比较,则有稍胜。且现尚保存之中国古代法典与受中国影响摹仿而成立之朝鲜、日本、安南等国诸法典,其自身亦有不可磨灭之价值。”

在他看来,今时对于中国法系的全部须加重新评价,不可妄自菲薄。为了进一步说明此点,杨鸿烈在大篇幅地援引了前述薛祀光1929年发表的“中国法系的特征及其将来”一文中的内容后,提醒人们薛氏此文中所谈的中国法系之优点在于法律和道德接近,“实有注意之价值”。

杨鸿烈认为,清末变法以来的法律草案虽与罗马法系相混合,但国民政府成立后所制定的法律,“一面保存家庭制度,一面又以社会为单位”,因此,既与之前以家庭制度为单位的立法有所不同,又区别于英美法系、大陆法系的以个人为本位的立法。在杨鸿烈的心目中,这便是所谓“新中国法系”,尽管它尚未发展至理想境界。

他动情地写道:“著者此后惟望我东亚法家回顾数千年来我祖宗心血造诣所贻之宝贵财产,不惟不至纷失,且更进一步,力采欧美之所长,斟酌损益,以创造崭新宏伟之东洋法系,是则著者区区之微意也。”

最后在援引韦格穆尔讨论中国法系之将来的一段话后,以“吾人对氏而言,惟有痛自鞭策,期无负祖宗之遗业而已”一句作为全书正文之结尾。

作为20世纪30年代在中华新法系论潮中问世的一部学术作品,杨鸿烈的《中国法律在东亚诸国之影响》一书自然免不了带有那一时期关于此主题讨论的某些共同特征(例如民族主义的情绪流露),但也与其他讨论中国法系的作品之间存在着鲜明的区别。

而那些使得杨鸿烈的《中国法律在东亚诸国之影响》一书别具一格的特征,除了该书系统地讨论了其他作品甚少专门处理的中国法系之“范围”,以及没有像同时期的其他很多学者那样喜好使用“三民主义”之类的意识形态话语作为重塑中国法系的基石之外,还包括杨鸿烈《中国法律在东亚诸国之影响》一书在资料利用和分析框架两方面的独特性。

先说资料利用方面。前已述及,阮毅成曾在1932年的那篇书评中称赞杨鸿烈的《中国法律发达史》一书“对于搜集材料的工作,大致勘称完备”。

在《中国法律发达史》一书的导言部分中,杨鸿烈专辟一节文字来讨论“法律史的史料”,将该书所利用的中文法律史料为“原料”与“副料”详予罗列。仅从这一部分所展示的史料来看,不仅有经史子集、历代律典,还包括甲骨文献、金文资料、碑刻记载、野史传记、民间契约等,其类型之丰富,令人叹为观止。

用他自己在其他地方的话来说,“著者在旧作《中国法律发达史》所列举过的,为数已足惊人”。除了极其丰富的中文法律史料外,杨鸿烈在该书中还参考了大量英、法、德、日等不同语种的相关研究成果。这种超人一等的中外资料搜罗功夫,在《中国法律在东亚诸国之影响》一书中更是得到了进一步的发挥。

本文开头所引的《东方杂志》1937年刊登的图书广告中称赞此书所用“材料之丰富”,实非虚言。在《中国法律在东亚诸国之影响》一书中,杨鸿烈在讨论中国法律在朝鲜、琉球、安南等国之影响时,在各章的最后部分均附上关于该国法制史的中外参考书目,以方便后来者能进一步深入展开研究,其中很多均是他在海外参阅的珍贵文献,国内学者难得一见。

研究中国法律在日本之影响的那一章,虽未像其他几章那样专门列上参考文书,但从该章的374个注释中来看,其参考过的文献数量同样极为可观。

仅以《中国法律在东亚诸国之影响》一书所参考过的文献作者而言,根据我的初步统计,就有Alleyne Ireland、Angus Hamilton、Edward J.Reed、George Trumbull Ladd、安鼎福、滨田耕作、波多野乾一、布施弥平治、长野勋、朝河贯一、池田寅二郎、村冈典嗣、村冈良弼、大原利武、稻叶岩吉、福田芳之助、宫琦道三郎、关野贞、广池千九郎、韩致奫、黑川真赖、花村美树、今西龙、金富轼、金泽理康、近藤圭造、李丙焘、泷川政次郎、麻生武龟、木村正辞、牧健二、牧野巽、内藤虎次郎、浅见伦太郎、浅井虎夫、桥口长一、清浦奎吾、泉二新熊、仁井田升、三浦周行、桑原骘藏、杉山直治次郎、石原正明、水上浩躬、松本信广、天野御民、小中村清矩、伊波普猷、伊藤长胤、宇田尚、鸳渊一、泽田抚松、真境名安兴、中山久四郎、中田薰、竹越与三郎、佐藤诚实等50多位国外学者,其中尤以日本学者为数最多。

与同时期研究中国法系的其他论著相比,杨鸿烈此书在史料类型之丰富性、参考文献之语种多样化等方面,可谓独树一帜。而这与他对法律史料之范围的独到认识有密切的关系,例如他曾在其他地方专门提及《今古奇观》、《红楼梦》之类的小说、《盛明杂剧》之类的戏剧、《江苏歌谣集》之类的民间文学、《嘉庆广西通志》之类的地方志、《武林掌故丛编》之类的书籍、《江苏省例》之类的资料中都藏有丰富的法律史料,甚至还专门撰文讨论过“档案”在中国近代史(包括法律史)研究中的独特价值。

再说分析框架的独特性。

在《中国法律发达史》一书中,杨鸿烈就开始使用一种独特的分析框架,即以西方的部门法范畴与划分,来对传统中国的法律制度进行划分。这一特点早已为学界所注意。例如梁治平就指出,《中国法律发达史》一书“在各章(亦即各朝)之下,相关史料再分别汇集在一个根据现代法典体例制成的多级条目之下。

以唐朝为例,标准的条目体例是:概述;法典;法院编制(分中央、地方两部);刑法总则(分法例、犯罪、刑名、刑之适用、刑之执行、刑之赦免等);刑法分则(以下分述各种罪名);民法,下分人之法(行为能力、身份、婚姻、承继、养子)、物之法(所有权、债权法);法律思想。其他各章则视材料的具体情形而各有损益。

到了撰写《中国法律在东亚诸国之影响》一书之时,杨鸿烈依然沿用了这种利用西方的法学知识架构作为历史材料整理框架的作法。具体而言,在《中国法律在东亚诸国之影响》一书中,杨鸿烈将中国法律制度与他国法律制度进行对照比较以说明前者对后者的影响时,通常采用法典——法院编制(分为中央和地方)——诉讼手续——刑法总则(含刑名、刑之执行、刑之减轻等)——刑法分则(含各种罪名)——军法——一民法(含行为能力、身份、婚姻、承继、养子、土地所有权、买卖、贷借等)的分类对比框架。

对于杨鸿烈这种以现代法学的分类框架整理史料的惯用做法,学界褒贬不一。一些批评者认为其将中国法律条文与西方法律强行加以比较而显得“牛头不对马嘴”,或者称如此行事将导致无法对中西不同的法律制度知识类型进行必要的反省与检讨,但越来越多的研究者则意识到它是使得中国法律史研究跳出单纯的史学特色而同时具备法学品格的一种路径。

从杨鸿烈此书问世的1937年算起,直至1949年,虽然陆续还有十余篇专门研究中国法系/中华法系的文章刊行于世,但仍然很少看到有详细讨论过中国法系之影响范围者,即便偶有所见,通常仍是泛泛而论,点到即止而巳,且其中时有臆断之语。

例如:“独我中华法系,翘然卓立于远东,其历史之悠久,民族之广大,在世界任何法系之发展,必首屈一指。所谓日本法系,在明治维新以前,大都取资于唐律及明律,故就过去言之,实为同一法系,惟至现代而分离。”

“中国法系,又名东洋法系,其极盛时代,东至日本,南至南洋群岛,西至西亚,(与回回法系相接触),北至蒙古,于次可见其法境包括之广。”

“(中国法系)影响于东亚诸国如朝鲜、日本、琉球、安南,西域等国,则其体系浩瀚、领域广泛,概可想见……中国法系,到了明代已发展得很完满很结实的地步,足为东方各国的冠冕了,其在欧美帝国主义未东来以前,确能支配着朝鲜、日本、琉球、安南等国的司法界..”

“我中华民族有五千余年庄严灿烂的历史,有独特伟大的文明,有诚朴刚毅、爱好和平的天性,因以形成在亚洲文物制度上的领导地位,而我们所产生的中华法系当然也曾支配了东方亚细亚,成为了一代一方的法律源流……中间虽然有野蛮民族的侵入,然而仍没使中华法系中断,由于法典编纂及传播法律知识的努力,更使他成为东亚各民族法律的典范。日本明治维新以前的法律就都渊源于我国。因此,我国法系在世界五大法系中能独自成为一个系统。”

1944年发表的“伟大的中国法系”一文看似属于例外。该文第五节“中国法系的发展”中,特地分成“国内的发展”和“国外的发展”两部分予以介绍。

其中,“国外的发展”一部分先言“中国法律在国外的发展,就是影响各国的法律,采用中国的法律,也就是入了中国法系”,下面再依次“就东亚各国采用中国法律的情形”分日本、朝鲜、琉球和安南四国加以讨论,随后在下一节的起首处还表示“中国法律影响东亚各国,所遗憾的,未能普遍亚洲,传入欧洲……”

但实际上,这节800余字的文字内容,“受惠”于杨鸿烈的《中国法律在东亚诸国之影响》一书甚多。尽管该文中从未提及杨氏此书,但一些文字其实属于掠人之美,例如该文中叙述中国法律对琉球之影响的那部分内容,几乎就是全盘照抄自《中国法律在东亚诸国之影响》一书而仅对后者的极个别文字稍作修删而已(例如将杨氏原书中的“经十载之星霜”改为“经十年之久”)。

即便是目前所见这一时期唯一的一篇专门讨论中国法律对朝鲜之影响的文章,也是杨鸿烈的《中国法律在东亚诸国之影响》一书之间有些鲜为人知的关系。这篇题为“中国法系与韩国法”的文章在1945年首次发表于《中韩文化》的创刊号上,并在1947年再次刊登于当时在法学界影响甚大的刊物《法律评论》之上。

该文中同样存在照搬自杨鸿烈的《中国法律在东亚诸国之影响》一书却不道明出处的大段文字,例如该文中讲述朝鲜时代受中国法律之影响的那一节内容,几乎就是原封不动地来自杨氏之书的“全书提要”部分,所异者仅是无关紧要的寥寥数字而已(例如将杨氏书中的“崇拜明朝”改为“崇仰明朝”,将“遵用大明律”改为“采用大明律”)。

连《中国法律在东亚诸国之影响》一书中评介穗积陈重、韦格穆尔等人之法系划分的那部分内容,也未能幸免于被他人搬进自己文章而不写明其出处的遭遇。1940年发表的一篇题为“中国法系的研究”的文章,其“世界法系中国法系”一节内容的首段文字,便明显是摘自杨氏之书的“导言”部分。

除了以各种署名或不被署名的方式影响到后来关于中国法系/中华法系的相关研究之外,《中国法律在东亚诸国之影响》一书甚至还引起了法学界之外的其他学者注意。

著名的科学史家李俨(1892—1963)曾在1941年时写给另一位科学史家严敦杰(1917—1988)的一封信中写道:“查中国算学在东亚诸国之影响甚为重大。弟方面所藏日本材料尚大体足用。安南材料以前章用收藏有一部分,惜不完全;因河内图书馆藏书之外尚有‘王室藏书’。至朝鲜及琉球则甚缺乏。查杨鸿烈编《中国法律在东亚诸国之影响》一书时,曾在日本参考图书。此事只好以后大局平定时再作进行矣。”

从这封信的上述内容来看,李俨不仅摹仿了杨鸿烈《中国法律在东亚诸国之影响》一书的书名表述方式而使用“中国算学在东亚诸国之影响”一语,而且还注意到杨鸿烈该书中所利用的那些国内不易见到的丰富资料。

四、

民国时期研究中国法系的著述不少,尤其是随着1935年时中国本位文化建设大讨论的兴起,更是形成了如何复兴或重建中国法系的论潮。

曾有学者将杨鸿烈和另一位治法律史名家陈顾远各自研究中国法系的著述进行对比,认为“陈顾远的中国古代法律制度研究要比杨鸿烈来得成功,也比杨鸿烈的著述更有生命力和影响力……这是因为陈顾远的研究更具反思意识,更有批判精神,并且对于研究方法也有自觉的检讨。”这一论断有一定的道理。相较于陈顾远的作品而言,杨鸿烈的著述的确有些显得长于史料整理而短于观点提炼。

但有一点,杨鸿烈的论著则令其他研究中国法系的作品所望尘莫及,这就是他三部专著中所展示的极为宽广的学术视野(用刘广安的话来说,便是杨鸿烈“具有世界性的学术眼光”)。

而这与杨鸿烈通晓英、法、德、日等多国语言并注意搜罗参考国外学者的相关研究成果的卓越学术能力密切相关。也正因为如此,他除了像其他一些学者那样致力于梳理中国法系的内容之外,还专门延伸研究了中国法系的“外延”问题亦即中国法律在其他国家的影响。

正如何勤华所指出的,“在中国近代法史学萌芽与诞生过程中,学术界对中华法律的内容以及特点等的研究已经不少,但对中华法系的内涵以及中国法律对周边国家的影响的研究则极少,杨鸿烈的《中国法律对东亚诸国之影响》可以说是唯一的一部。因此,该书在中国近代法史学发展史上具有里程碑的意义。”

甚至直到今天,仍然罕见有系统研究中国法律在历史上对其他国家(特别是除日本之外的朝鲜、安南等国)之影响的学术作品问世;即便有之,也多是一些零星的论文,而几乎未见到像杨鸿烈《中国法律在东亚诸国之影响》那样的专著。杨氏此书的学术价值亦由此可知。

正是凭借着《中国法律发达史》《中国法律思想史》和《中国法律在东亚诸国之影响》三部书,杨鸿烈在青年时代便奠定了其在中国法律史学史上极其重要的地位(《中国法律在东亚诸国之影响》一书出版之时,杨鸿烈方才34岁)。数十年后,当晚辈如笔者细读杨鸿烈的著述时,不仅想起东汉时人高诱对《淮南鸿烈》(即《淮南子》)书名中的“鸿烈”两字所作的释义——“鸿,大也;烈,明也,以为大明道之言也。”

其书如其人名,杨鸿烈当年苦心孤诣所完成的兼顾中国法系之“内容”和“外延”的独一无二的全貌性研究,可谓是中国法系研究学术史中的“大明道之言”,也因此成为了后人无法绕过的学术高峰,前述三书在海峡两岸数次再版,至今仍在嘉惠学界。


本文作者:尤陈俊

本文来源:中国法律评论

责任编辑:刘炼箴,实习编辑:向雨心


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