审判如何回应民意 ——基于卢埃林情景感理论的考察(自序)
2019年6月25日      ( 正文字号: )
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[ 导语 ]
民意与审判存在紧张的深层次的原因在于,普通民众与法律职业共同体对法律确定性问题的认识不同。在这个意义上,美国法律现实者卡尔·卢埃林用以寻求“现实的确定性”的工具——情景感——可以为我们提供一个分析审判理性回应而非曲意迎合民意的有益框架。通过分析情景感的基本框架,我们可以揭示出其至于我们的可能意义。
[ 内容摘要 ]
法律方法成为沟通民意与审判的一道桥梁——通过法律推理、法律论证、法律解释、价值衡量、漏洞补充等具体的法律方法,弥合一般性的法律与特殊性的个案之间的缝隙,增强社会公众对司法裁判的接受性,满足社会公众的确定感,从而维护司法权威和社会稳定。
[ 内容 ]

一、引言:问题与思路

近些年来,随着网络传媒的发展以及公众参与意识的提升,越来越多的法院裁判引起社会公众的广泛讨论,甚至出现了法院迫于民意压力改判的案件,例如辽宁省的刘涌案、云南省的李昌奎案。上述两个案件,均是一审判处死刑,二审改判死缓,最后迫于民众舆论的压力启动再审程序又改判为死刑的案件,构成了网络传媒与传统媒体共同聚焦下的“影响性诉讼”:民意与法院判决在其中进行博弈,民意与司法的关系这一亘古至今的纠缠通常通过这类极端案件得以充分的展现。尽管上述案件最终的结果可能体出现了民意,是公众所期许的,但更值得我们深思的问题是:这是一种公众的激情狂欢,还是法院理性慎思后对民意的妥协?进一步,面对民众的反对和质疑,审判应如何理性回应民意,进而建构司法权威?

司法权威问题是现代司法理论的一个重大课题,也是长期困扰着我国司法实践,阻碍我国司法改革进程的一个难题。尤其是自2009年最高人民法院院长王胜俊指出对待判不判死刑要以“社会和人民群众的感觉为依据”以来,一方面,民意浪潮愈发冲击到重大刑事案件的审理与裁判;另一方面,社会公众愈发表现出对司法裁判的不信任,而宁愿选择非诉途径解决各类纠纷。这表明树立司法权威,提升社会公众对法律以及司法裁判的信任,是一个亟待解决的问题。

本文认为,在我们当前的现实环境下,要想提升司法公信力、建构司法权威,民意必定是一个重要的考量因素。因而,问题的关键并不是审判应不应考量民意,而是如何理性地应对民意?更进一步说,要想理性回应民意,首先就必须分析民意与审判存在紧张的原因。因此,本文接下来将首先对民意与审判冲突的成因进行分析,随后尝试借助美国现实主义法学家卡尔·卢埃林的情景感(situation-sense)论说,为审判理性回应民意提供一个可能的路径。


二、大众话语抑或职业思维:民意与审判冲突之成因分析

民意与审判的紧张固然是由于法官的职业化思维方式与公众的法律意识之间存在一定程度的隔离,从而无法接受根据司法方法得出的裁判结果;但是,深层次的原因却在于,法律职业共同体与普通民众对法律确定性问题的认识不同。这种区分在理论层面上表现为法律职业共同体基于专业化的法律知识、语言、思维方式以及职业伦理要求,注重法律的规范性特征——形式上的融贯性、一致性,而对法律的伦理任务与政治责任持一种谨慎和保守的态度;在实践层面上表现为社会公众基于朴素的正义感质疑法律体系,尤其质疑个案正义,这就是民意对审判的冲击。

(一)民意:大众话语的表达

对普通公众或者说非法律职业人士而言,法律的确定性主要表现为纸面上的法律规范与在现实社会生活中实际起作用的各种社会规范之间的符合程度,这意味着人们通常基于朴素的、本能的正义感去理解现行法律体系,去判断法院的裁决是否合理、正当。倘若现行法律体系(或者一个具体的司法裁判)符合人们通行的行为方式、正义观念,人们便认为该法律是可接受的、合理的,倘若类似的情况根据符合惯常行为模式的法律得以类似处理,现行法律体系便为人们提供了确定性。

社会公众作为非法律专业人士,他们眼中的法律确定性是现行法律规则与现实生活中的各类社会规范(通常支配着公众的惯常行为方式)之间的相似性与一致性。在他们看来,法律之所以具有确定性,并不是因为个案当事人(及其代理人)能够预测某一案件具体的判决结果,也不是因为个案当事人(及其代理人)能够预测某一具体法律行为将会导致的法律后果;而是因为如果他的交易行为产生纠纷、进入诉讼程序,其他处于类似情况的非法律专业人士能够预期他将受到的对待。一个理性人就自己的行为作出合理预期,他所依据的并不是现行有效的法律规范,而是通行于社会之中的习惯、道德等其他社会规范;这意味着,在现实生活中,真正调整人们行为的并不是纸面上的法律规则,而是自生自发的社会规范。尽管在通常情况下,社会规范与法律规则具有诸多的相似性,但是二者很少完全重合,因为社会规范自身有一个自生自发的演化过程,它的发展演化不会因法律人制定了类似的法律规范就自动终止。由此可见,在现实社会生活中,普通民众眼中的法律确定性取决于法官对现行法律规范的解释和运用是否与通行的社会规范相一致,是否符合现实生活的情势变迁。这意味着,对社会公众而言,法律确定性实际上是强调各种法律规则和概念存在其中的现实生活背景,是尊重自生自发的社会规范与社会秩序。

可以说,这种现实的生活背景在制度和规范的层面上表现为法律规则与实际发挥作用的社会规范之间的协调一致性;在思维运作的层面上表现为日常思维依据生活经验就涉案行为本身进行的是非曲直判断;进一步,在价值与理想的层面上,这种现实的生活背景则具体表现为社会公众朴素的正义感或者说实质合理性的诉求。而民意正是这样一种大众话语的表达,它是普通大众根据法律正义的外在社会价值所形成的一种民众意愿,暗含了大众对司法正义的期望,事实上表达了大众对实质合理性的诉求。这种诉求往往以朴素的正义观为出发点,包含了朴素的善恶、对错观念,夹杂着道德要求。

大众话语遵循的是日常思维形式,往往从评判者自身的价值观念和生活经验出发,对行为进行是非曲直的判断。日常思维仅仅从行为的结果上进行好与不好的评判,因而往往受到多重价值观念的交互影响,其中尤以道德观念的影响最为明显。由此可以说,事实上,民众的日常思维表达的是一种实质合理性的诉求。根据马克斯·韦伯的经典论述,实质合理性意指由“诸如伦理的无上命令(Imperative)、功利的或其他目的取向的规则、政治准则等”来衡量的合理性,总是和价值判断相关联,不具备精确的可计算性,要求从价值观念和思想信仰上,去衡量行为的合理性程度。因此,依实质合理性进行的不同判断结论之间的争议总是难免的,实质合理性总是指向个案结果,只注重结果上的公平,往往忽略过程性的思考。

具体到争议案件当中,普通民众的这种实质合理性诉求往往表现为,在分析法律问题时,习惯从朴素的正义观出发,以道德的标准衡量善恶是非,并最终以“情理法”的面貌呈现出来。“情理法”的观念是我们传统文化中“天理”、“国法”、“人情”三位一体的法观念的表达形式。在普通民众看来,犯罪行为首先是“伤天害理”、“无法无天”,刘涌黑社会犯罪团伙的所做作为、李昌奎强暴并杀害王家飞并杀害其弟的行为,在普通民众眼中,首先并不是违反了我国刑法的相关规定,而是与民众的日常生活经验不符,是“冒天下之大不韪”、“天理难容”,从而“国法难容”的恶劣行为。在这种“情理法”之法观念的的指引下,普通民众坚信“以眼还眼以牙还牙”、“杀人偿命天经地义”的朴素正义观,习惯“将问题道德化,用好人和坏人的观点来看待这个问题,并按照这一模式要求法律作出回应”。因此,一方面,大众的日常思维和话语模式更关注的是天道和情理,他们并不熟悉法律精神,更不熟知法律条文,而是根据日常生活经验,将自己安置于个案事实,设身处地地猜想当事者的心理状态,分析涉案者的行为是否符合常理。另一方面,情理法通过伦理道德去追求正义的路径,只注重具体个别案件的结果的是非公正,不注意从总体上建设合理的制度;只注重解决具体纠纷,而忽视抽象的法律条文的普遍性约束力这个法律的基本品性;以礼教为代表的情理观念,对不同对象形成远近不同的情理“差序格局”,具有很强的个殊性。

总体上,普通民众从情理法出发,追求的是解决个案,并不关心法律通过个案判决对将来的整体示范作用;重视个案结果的实体正义,很少考虑法律程序本身的意义和价值。这就是李昌奎案之所以被与药家鑫案作对比的原因所在。普通民众并不关心李昌奎是否有自首等可以减轻刑罚的情节,他们关心的是:一个大学生因交通肇事害怕随之而来的“麻烦”杀了人都被判处了死刑,李昌奎这样“伤天害理”的恶劣行为为什么要被改判为死缓?这有违社会公众对个案正义的直观感受,有违老百姓“欠债还钱,杀人偿命”的情理,并且已经到了“不杀不足以平民愤”的程度。

那么,这种情理法的观念在遭遇法官的职业思维,或者说形式合理性的时候,会产生什么样的后果呢?

(二)审判:法官职业思维的实践

对法律职业共同体而言,法律的确定性不仅要面对法律的历史性与规范性的张力,而且还处于法律的规范性与伦理性的拉锯当中。就法律的历史性-规范性维度而言,法律的确定性要回答的一个问题是,在社会历史条件急剧变迁引起法律不断变化的前提下,如何把握法律的规范性与历史条件性之间的紧张关系?就法律的规范性-伦理性维度而言,法律的确定性要回答的一个问题是,作为社会调控机制而存在的法律,除了自身应具有一定的形式合理性外,是否应当具有实质合理性?具体到审判实践中,法官所面临的问题是,要以具有合法性的规范性依据作为大前提裁决纠纷,通过个案判决实现法律对裁判过程的直接约束和指引,进而在社会生活中实现法律对公众行为的间接引导。因此,法院审判过程无疑是一个法律职业思维的运作过程。

我们固然无法赞同狄德罗有关普通民众之理智的下述判断:“你们要当心的民众在推理和哲学方面的判断,民众的声音此时是恶意、愚蠢、无情、不理智和偏见的声音。”但是我们却不能忘记,早在1608年,柯克大法官反对国王詹姆士一世亲自进行司法审判时,就已经表明法律是技术理性,法官是技术理性的拥有者,基于专门的技术理性而形成的职业思维与基于自然理性(或者说普遍的道德观念)而形成的大众话语逻辑是不同的:诉讼涉及到人们的生命和财产,其判决结果依凭的不是普通民众的自然理性,而是法律的技术理性;而法律是一门艺术,只有经过长期的专业学习和职业实践才能掌握。即便国王拥有上帝所赋予的丰富知识和非凡天资,但也由因欠缺长期的职业训练而缺少职业技能,普通的法律外行就更无法具有法官的职业思维。

在日复一日地审理案件、操作司法程序的过程中,法官形成了不同于普通民众一般生活逻辑的法律逻辑。法官遵循的法律逻辑“是一种实义逻辑(materiale Logik),它应一方面以形式逻辑为基础并在其框架中,另一方面在与特殊的法律方法论协同一致中显示出,人们如何获得‘真实的’或‘正确的’或至少是‘有理的’对法律事务的判断。……是对不易看清的、实质正义的(sachgerechten)法律认识程序的反思。它追求的目标为,发现(在人的认识允许的限度内的)‘真理’,作出妥善说明理由的判断。”[x]在此意义上,法律逻辑实际上表现为法官独特的法律理性和法律思维方式,它主要表现为如下两个相互关联的方面:

第一,注重逻辑和证据,谨慎对待情感因素。法律思维以三段论推理为基础,力图通过缜密的逻辑论证勾连法律规范与案件事实、普遍的制度安排和特殊的个案正义、对未来案件的约束力和对当前案件的解释力等等,“我们不可以凭借强烈的个人意愿、感情、传说、迷信或未经质疑的独断教条来获致结论。反之,我们必须为我们的结论陈述理由。一项法律结论不会是不证自明的,而必须依靠‘证人’、‘证物’、‘证书’、‘证件’之类的其他事物来支持。我们要看见从已知到未知之间的客观联系。我们要看见‘我们所信之事物及其理由、保证或证据之间的真实关联’”。尽管法官也会基于自己的情感和道德认知而对案件做出自己的个人判断,但其个人的道德判断必须在法律规则允许的范围之内,“法律思维首先是服从规则而不是首先听从情感”。

尽管法官的职业思维通过运用理性和证据来提高判决的说服力,但是司法审判的事后性与救济性决定了法官面对的是过去已然发生的事情,理性和证据并不能完全复原过去发生的客观事实。因此,法律推理的结论只能是“法律真实”,而不可能是绝对必然的“客观真实”,不可能“放之四海而皆准”。这意味着,多数情况下,判决是否合理有赖于各方当事人进行自由争辩的程度。这表明,法官运用理性和证据的过程需要一个尺度,当事方的自由争辩需要一个平台,这个尺度和平台是由程序提供的。

第二,法官职业思维的第二个方面的特性就是法官通过程序进行思考,法官在各种程序所构成的“法之空间”里运用法律概念和术语、职业技能和方法审理案件。法官通过法律程序的运用,把价值的、道德的问题转化为技术问题,而不是简单地做谁是谁非的道德判断,从而避开了法律外行所关注的实质性的事实,进入到形式性的法律考察当中。

具体而言,一方面,法官通过程序思考意味着,存在着作为判决依据的一般性的法律规定,审判只是对预定的法律规定的适用。整个审判过程是围绕着如何使法律不被或少被误用而展开,而并不是围绕着那个客观事实的“真”或者最终的判决结果是否能够不引起社会批评而展开,可以说,审判“与其说是追求绝对的真实,毋宁说是根据由符合程序要件的当事人的主张和举证而‘重构的事实’做出决断”。在整个审判过程中,法官通过利益衡量、说服、解释、推理等程序处理技术引导当事人的论辩,最终判决案件,解决纠纷。另一方面,法官通过程序思考意味着,需要设定法官、当事人公开论辩的条件,其中最为关键的乃是保障当事人双方的对等地位,而通过论辩,法官所做裁决的合理性则主要取决于两个说服过程:一是当事人通过法庭辩论说服法官;二是法官在当事人所提出的理由的基础上,通过判决理由说服当事人各方、上级法院、社会公众。

总之,审判是法官职业思维的实践过程,这一过程是通过程序的实施来实现的,程序“以当事人的适格性为由排斥一部分参与者,以本案关联性为由淘汰一部分论据,以合理性为由筛除一部分解决方案,通过一步一步的证伪过程使结果尽量趋近正义”但是,程序的运转是为了实现特定的结果,人们总是会对经由程序而形成的案件判决结果怀有某些预测和期待,进而形成一些有关个案的倾向性看法(也就是民意)。法官通过程序的操作固然可能符合形成社会公众期待的结果,但我们常常发现法官以及其他法律人会就同一问题持不同甚或是相反的观点。这就将问题推向另一个层面:当法官的判决与普通民众的倾向性意见(民意)相对立时,法官应当怎么自处?是坚持职业思维运用和实践的结论,还是屈从于民意?这是本文第三部分将要讨论的问题。


三、情景感:审判回应民意的路径分析

如前所述,民意与审判存在紧张的深层次的原因在于,普通民众与法律职业共同体对法律确定性问题的认识不同。在这个意义上,美国法律现实者卡尔·卢埃林用以寻求“现实的确定性”的工具——情景感——可以为我们提供一个分析审判理性回应而非曲意迎合民意的有益框架。通过分析情景感的基本框架,我们可以揭示出其至于我们的可能意义。

(一)卢埃林的情景感理论

法官承担着对法律和正义的双重职责,法官的裁判不仅要遵循现行的法律框架,而且要大致符合社会公众基于道德、习惯等社会规范的惯常行为方式,满足社会公众的正义感。卢埃林的情景感论说就是帮助法官实现这一双重职责、帮助其他人理解法院判决的一个有效工具。如前所述,在审判实践中,民意与判决的紧张关系主要表现为社会公众基于朴素的正义感质疑具有融贯性、一致性等形式特征的法律体系,尤其质疑个案判决结果的实体正义。一方面,法官在审判过程中运用情景感,能够有效沟通法律本身的融贯性、一致性等形式要求与社会公众对个案结果的实体正义需求,从而既提升个案裁决结果的可预测性,又满足普通民众对审判过程及其结果之实体正义的预期,同时实现了法官对法律和对正义的双重职责。另一方面,倘若当事人、律师以及广大社会公众能够把握法官运用的情景感的话,就会理解并认同法院的判决符合其惯常的生活方式,也符合其作为正义感。那么,倒底什么是情景感呢?情景感又是如何运作的呢?

1.情景感的基本指涉

任何人在社会生活中都具有不同的角色和身份,法官也不例外。情景感之所以能发挥作用,正是由于法官所具有的三种社会角色——普通人、律师、法官——在审理案件的过程中并存且交互作用。因此,一方面,情景感是法官作为一名普通人从自身的生活经验和智慧中累积的生活常识;另一方面,情景感还是源于法官所受法律职业训练与所处法律技艺传统(普通法传统)的行家常识。

在生活常识的层面上,情景感的运用考验的是法官作为一名普通人,能否准确地描绘和理解自身所处社会时代的发展态势、能否同情性理解其他社会成员的合理愿望和需求;在行家常识的层面上,情景感的运用则事关法官作为一名受过职业训练的法律人,能否对社会政策和原则作出恰当认知和合理评判。由此,情景感在卢埃林那里是一个经验性的概念,既源于法官的生活经验,也源于法官的审判工作经验,二者共同制约着法官对待决案件所涉事实情景的认知和洞见。

如此而来,作为生活常识和行家常识的情景感,既意味着在特定社会文化语境下,社会主体各自的合理愿望之间具有某种关联(或冲突或协调);又意味着处于该特定社会语境之下的社会主体(尤其是作为法律人的法官)能够洞察到这些愿望及其关联。这表明,情景感运用的根本要求是,法官所做的判决应当与具体的社会文化语境相适应,应当与特定时空下普通民众立基于习惯、道德等社会规范的生活方式与行为模式相协调。普通民众的生活方式与行为模式表现为社会主体间的共享经验,它构成了情景感的基本框架。

2.情景感的基本框架

首先,对社会公众生活方式之内在法则的信赖构成情景感发挥作用的基本前提。情景感是法官对社会公众现实生活情景的恰当理解和评判,它既是对寓含于社会生活之中的“内在法则”的直觉性感知,也是对此一内在法则的追求。卢埃林坚信德国法学家古德斯密特的下述断言:社会生活中的每一种事实类型内含了自己的正当法则,该内在法则与特定时空下普通人对其生活条件的理性认识相容。法官要想做出令社会公众满意的判决,就必须同情理解社会公众的现实生活情景,设身处地地评价这些生活事实,从而才能发现和施行社会生活的内在法则。因此,情景感不过是法官对个案事实所属之特定生活情景所具有的内在法则(或者说正确规则)的直觉性认知,它来源于法官自己对既往经验和新的事实情景的敏锐感知。在在具体的案件审判过程中,倘若某位法官对法律的解释和适用是不合宜的,这并不意味着情景感理论的失败,反而恰恰说明法官欠缺情景感,没有敏锐地把握住待决案件事实所属事实类型的内在法则,“没有洞察到这些案件事实情景所具有的意义”。

其次,情景感通过将案件事实从生活模式中抽取出来加以类型化,在保证法官自由裁量的同时也不会引致司法专断。情景感主要是指,在特定的社会文化语境之下,法官要想提供令人满意的裁判结果,就必须凭借自身的知识、经验对社会价值观念加以审查和评判,从而揭示出类型事实(type-facts)。情景感的具体运用包含事实、价值以及辨明事实和选择价值的方法三个向度:

其一,辨明事实。审理案件的过程中,法官的“普通人”角色应首先发挥作用,他应从普通民众的角度出发,考虑一个熟悉自身所处社会环境的法律外行人遭遇同样的事情会有何种反映,分析待决案件涉及到的利益冲突,发现并阐明调整这类利益冲突的原则。然后,法官作为“法律人”所受的职业训练指引他去寻找某类涵括了待决案件事实的、更具典型性和一般性的模型或范畴,他应区分待决案件所涉及的各种具体问题与典型范畴内含的一般性问题,从中提炼出具有一般意义的类型情景概念。

其二,选择价值。通常情况下,案件审理过程中涉及到的价值评判和选择问题包括两种情形。一种情形是,法官类型化处理待决案件事实之后发现,案件的利害关系人(甚至是社会整体)就调整待决案件所涉利益冲突的原则或政策,具有大致相同的看法。在这种情形下,法官无需在相互冲突的调整原则或政策之间做出价值选择,他只需在查明事实的基础上,运用类型情景概念就可以对待决案件做出裁决。另一种情形是,倒底应以何种原则或政策来调整待决案件所涉及到的利益冲突,利害关系人以及社会整体都没有一致意见。此时,经由待决案件事实的类型化处理而提炼出的类型情景概念,只能帮助法官辨识出有关这类情景事实的各种调整原则和政策,至于应选择何种原则或政策作为最终的裁判依据,这取决于法官的良知和判断。在卢埃林看来,如果一名法官能够通过类型化处理待决案件的具体事实,从而提炼出一般化的情景类型,那么,他就有能力辨识出调整原则或政策之所以发生争议的关键所在,也能够在互竞的价值观念间做出睿智的、与良知不悖的判断和选择。

其三,方法和程序。经由类型化处理待决案件事实从而提炼出一般化的类型情景概念,并对待决案件所涉的利益冲突作出了不违良知的判断和选择之后,法官只需依照下述步骤就能审理案件:首先,分析待决案件事实的争议焦点所在,明确争议所属的具体生活情景;然后,根据具体生活情景的“内在法则”,选定恰当处理待决案件的最佳方案;最后,适用与此种生活情景事实相对应的具体法律规定,做出案件裁判。

可见,法官运用情景感裁决案件的关键是区分类型情景,类型情景的区分与确定事关法律规则与法律概念的正确确定,事关法律规则的恰当解释和适用。就案件审理而言,具有重要意义的事实并不是待决案件的事实细节,而是涵摄了案件具体事实的生活情景类型,这一类型事实与普通民众、法官的生活方式协调一致,从而使得法官可以感知并且运用公众生活模式的“内在法则”裁决案件。因而,法官必须具备辨识待决案件所属的类型情景的能力:只要能够把握社会生活的本质,知道社会公众的生活模式只有作为一幅总体图景才具有意义,法官就能诊断出类型情景。在这个意义上,情景感的事实向度具有一般性,而不是个案性的。

然而,我们还需追问的是:法官必然会在可能发生冲突的原则之间做出价值抉择,那么,情景感的价值向度是否因其是法官的主观价值选择而不具有一般性呢?根据卢埃林的概括,情景感发挥作用的内在机理在于:通过理性与情感的交互作用,法官得以区分重要的情景类型,从而诊治出公正地处置该情景类型的合理方案,由此既会形成符合个人正义感的确当判决,也会确定良好的法律规则。根据这些法律规则,大多数隶属于某一特定类型情景的个案都会得到有效的处理。这意味着,一方面,就每一个具体个案而言,法官的职责与目的并非支持原告或被告,而是辨识出具有意义的类型情景。另一方面,就个案裁决具有的示范效应而言,法官经由类型情景而做出的个案裁决会确立起某些可普遍适用的规则,从而为将来的类似案件提供引导。情景感“不仅指引着规则的具体适用或者引向一个具体的[裁判]结果,也不仅引导[法官]主动挑选适宜的权威技巧;而且还要求[法官]直接分析问题情景类型,有意识地重新塑造具有普遍性的规则体系。”与其说通过情景感寻找某一情景类型之内在法则,只是适用规则或者在互竞的规则、原则间做出选择;毋宁说,情景感的运用就是通过法官的职业理性理性和生活情感来感知某类生活情景,从而发现和重述相关规则。因此,情景感并非法官个人的主观偏好,而是具有客观性的内在法则,它的实现有赖于法官对情景类型的直觉性认知和经验性把握。

3.情景感的作用

由上可知,情景感是法官辨识情景类型的能力,通过理性与情感的交互作用,法官得以区分重要的情景类型,从而诊治出公正地处置该情景类型的合理方案,通过裁决个案而解决具体纠纷。一方面,基于社会公众生活模式的内在法则这一前提,法官运用情景感辨明的类型情景本身具有一个公正且合理的解决方案,他就归属于此种类型情景的个案所做的裁判会与此一解决方案相协调,当事人及其律师只需理解作为生活模式之一种的该情景类型,就可以估量和预测个案的判决结果;另一方面,法官并非随心所欲地运用情景感,而是必须依凭来源于“已构成类型的生活情景”(也就是社会通行生活方式)的生活常识以及来源于其所受职业规训和职业传统的专业常识。因而,情景感不仅能够满足当事人和律师的确定性需要,也即能够提供案件结果的可估量性;而且能够满足作为法律外行的社会公众的确定性需求,也即提供法院判决与其惯常行为方式的一致性。

首先,情景感之所以能够提供个案裁判结果的可估量性,是因为情景感并非法官的主观擅断。通常情况下,一条法律规则最简单的表达方式是“为实现某种目的,就某种类型情景,规定某种法律后果”。情景感正是寓含在上述对案件审理具有指引作用的法律规则模型当中,它一方面规定了具有一般性的情景类型与隶属于该情景类型的具体事实情形,另一方面规定了法律后果。换言之,它明确规定了自身适用的情景理由和范围标准,有利于情景感作用的发挥,会同时形成“恒常性、可预测性与公正”。 

其次,情感之所以能够满足作为法律外行的社会公众的确定性需求,一方面是由于,法律规则与其社会生活基础在逻辑上和在经验上都是相互关联的:法律规则的效力立基于构成案件裁决之基础的类型事实,而这种类型事实不过是普通民众诸多社会生活的一种。另一方面是由于,法官的普通人角色与法律人角色相互缠绕胶着,他的生活常识要求他同情理解普通民众的诉求;他的行家常识告诉他判决要想获得公众的认同,在一定程度上就要按照公众的期待行事。这就使得法官在审理案件过程中可能具有的个人习惯受到普通民众之生活方式和行为规范的限制,使得法院的裁决与实际调整着人们生活的社会规范相一致,从而符合了公众对法院裁判的预期。

(二)情景感理论的启示

这里,我们将暂时忽略卢埃林的情景感论说遭遇的批评,着意揭示其对我们分析民意与审判之关系所具有的启示。

如上所述,在卢埃林的理论设定中,法院的裁判如果值得称道,那么它应同时让作为法律外行的普通民众和作为专业人士的法律人满意:从普通民众的生活方式和生活条件出发,它应基本符合人们基于习惯、道德等规范的惯常行为方式。从法律人的专业视角出发,一方面,它应当是根据先例、制定法规则等权威资料进行理性推理的必然结果;另一方面,它还应当能够指引将来的类似案件。可见,卢埃林的情景感论说强调通过使判决与基于习惯、道德等社会规范的惯常行为模式相一致的方式实现社会公众的确定感,试图通过情景感的运用实现法官对正义和法律的双重职责,有效沟通法律本身的融贯性、一致性等形式要求与社会公众对个案结果的实体正义需求,从而既提升个案裁决结果的可预测性,又满足普通民众对审判过程及其结果之实体正义的预期。正是在在这个意义上,“情景感”可以成为我们分析与审视民意与审判之紧张关系的一个参照框架。

一方面,从社会发展的宏观角度来讲,一个正当的法院判决理应回应社会需要、满足社会公众的需求。法官运用情景感审理案件,既能促进个案裁判的可预测性,也能满足社会公众的确定性需要,这是因为,判决不仅须以法律规范体系为前提,而且也须建基于案件事实。而且,尽管案件的具体事实是裁决个案应直接考量的因素,但是就最终的判决结果而言,更具意义的是个案具体事实仅作为其中一个特例的类型情景事实。基于民众社会生活中的每一类事实模型都有其内在的正当法则这一前提,法官有意识地运用个人理性、生活经验、专业知识等法律规则之外的因素,尽可能揭示出待决案件事实隶属于其中的类型情景的本质,从而裁判待决案件。在具体的案件审理过程中,法官的职能就是充分运用自己生活常识、专业常识、职业理性与职业思维去感知该情景类型内含的正当法则,并在判决中将这一纠纷类型所属的内在法则用法言法语表达出来。因而法官最后的裁决不过是对社会公众的生活模式中已然存在的关于待决纠纷的解决方案的法律职业表达方式,本身在一定程度上体现了社会公众的要求和期望,我们不能再要求法院的裁决去迎合所谓的民意。

另一方面,在具体的审判实践中,如果法官不是将民意作为可以适当考量的具体案件事实,而是作为一种必须考量的事实,甚或将其视作进行法律推理的大前提,就很可能导致司法专断。然而,我们不可回避的一个现实问题是,在审理个案的过程中,法官必须要面对社会公众的意见,隐藏在民意中的道德主张或者利益诉求必然会成为法院个案裁判的一个事实考量。因而问题的关键并不在于法院最终的裁决是否受到了民意的影响,而在于如何审慎地应对民意,在于法院的判决理由是否有说服力,是否在判决书中通过法律推理、法律论证、法律解释、价值衡量、漏洞补充等具体的法律方法,将对民意的实质考量转化为法律的要求,毕竟在“在法院里,正义必须显示它自己是一个论证的结论”。


四、结语:理性回应非曲意逢迎

尽管当公众意见与法院的裁判之间存在张力时,我们可以用情景感来回应公众,坚持法官的职业理性已经把握了包含着待决纠纷的类型事实,并正确理解了该类型事实的内在法则,反而是社会公众误解了社会生活的内在法则,从而拒绝迎合民意。但事实上,当法官的意见与社会公众的倾向性意见(所谓民意)相左时,法官是否应当更改自己的专业判断而遵从公众的倾向性意见,这一问题还关涉到法院在一个国家的政治建制和社会变革过程中的功能定位,而这进一步涉及到我们如何理解司法权的性质。

关于法院在一国政治建制中的功能定位,理论界历来就有司法克制主义和司法能动主义的争议。概括起来,司法克制主义的倡导者主张“法官是法律的传声筒”,通过法律促进社会的变迁和转型,属于立法者的立法范围,而法官的职责是适用现行法律解决具体的纠纷,而不是在发现现行法律不符合社会需要的时候改变现行法律或者创制新的法律。而在司法能动主义倡导者的眼中,法院于法官必须以积极的姿态去推动社会的进步和变革。进一步分析,关于法院功能定位的理论争议实际上是围绕着司法权的性质而展开的:法院是否应当完全限制于纯粹的司法问题,绝对不参加任何社会政策的制定和推行,而将社会政策的制定和实施留给立法部门和行政部门通过民主过程加以处理?

那么,根据我们的政治建制和法治目标,司法权具有何种性质呢?首先,从规范性依据来看,司法权是一种宪法位阶的权力,一方面,旨在通过分立权力的制度安排为国家公权力的行使施加一种特殊的审查和限制;另一方面,旨在通过司法权实现公民的诉权,从而为公民的权利提供一种最终的救济机制。其次,从本质属性来看,司法权应定位为司法裁判权,它在程序上具有被动性、公开性、亲历性、集中性和终结性,在组织体系上则具有合议性、裁判者的职业化、民众参与等特征,而司法裁判权不同于行政权的根本特征还在于其独立性。这种独立性不仅意味着司法权要独立于其他的国家权力,也要独立于来自社会公众舆论的不当干预。

由此我们可以看出,一方面,司法权作为一种宪法位阶的权力,已经通过法律的虚拟和授权,体现出了人民的意志。因此,在具体的审判过程中,法官行使司法权,判决案件和解决纠纷,已经体现了人民的意志。另一方面,司法权作为一种裁判权,它的启动依赖于社会力量的推动,本身就具有社会属性,已经体现了社会的参与性。因此,在法院的专业判断与社会公众的意见发生冲突的时候,不采纳公众意见,这恰恰是我国的政治建制和法治建设所设定的司法权性质的体现,本身已经是在践行人民的意志和要求。当判决和民意发生冲突的时候,坚持法官的专业裁断,而不是社会公众的朴素直觉,甚至都不违背和谐司法的政策,因为所谓和谐司法,其意并不在于要求法院审判迎合民众,而是在于“在诉讼过程中应当充分利用调解、释明、服务、情理等方式方法,寻求平衡的结果,减少对抗冲突,解决纠纷和矛盾,促进和谐关系”。

我们知道,法院的审判并不是在真空中进行而是公开的,在具体案件的裁判过程中,法官也不会自动将社会公众的意见屏蔽。因此可以说,就民意与审判的关系而言,从理论上讲,法院裁决迎合民意,不符合现代政治建制和法治发展所设定的司法权的性质定位,是审判所“不能承受之重”。由专业的审判机构和专业的审判人员行使司法权,代替“公众的法庭”来裁决社会纠纷,这是人治转变为法治的一个标志。倘若我们要求审判迎合民意而丧失法律职业的专业判断能力话,这无疑是要回到“舆论法庭”的公众狂欢时代。

从实践上讲,在中国当下的司法语境当中,民意不仅表达了大众话语与法律职业思维、个案正义与普遍正义之间的紧张,实际还表达了普通民众对司法裁判的不信任。因而,审判不必迎合民意,却必须郑重且理性地回应社会公众的理性。前文所指刘涌案、李昌奎案中的二审死缓判决,就是因为“裁判的不精密、不统一,没有妥当地遵循程序规则和论证规则,致使一些专业技术性错误无法通过制度的渠道来避免或及时纠正,才出现合法正义不得不靠公众意见的强烈表达来维护、兑现的事态”,再审判决确实是对民意之理性的一个合理回应。

由是观之,当出现民意质疑个案裁决的正义性,并进而冲击到法院裁决的独立性、既判力时,法官作为一个法律职业者,其任务就在于,通过判决理由对此予以解释和说明:说明法律的确定性是程序意义上、方法论意义上的确定性,在于相关各方相信通过一个公平的程序,通过特定的法律方法以寻求特定的规范适用于具体个案,由此可以得出一个有充足理由的结论。由此,法律确定性问题在裁判与民意之关系的漩涡中转化为如何在法律实践中实现的方法问题——在承认价值判断的前提下,通过何种方法来克服一般规则与个案之间的差异?在此意义上,可以说,法律方法成为沟通民意与审判的一道桥梁——通过法律推理、法律论证、法律解释、价值衡量、漏洞补充等具体的法律方法,弥合一般性的法律与特殊性的个案之间的缝隙,增强社会公众对司法裁判的接受性,满足社会公众的确定感,从而维护司法权威和社会稳定。


本文作者:周国兴

本文来源:《法商研究》

责任编辑:刘炼箴,实习编辑:向雨心


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