《创设行政宪制:被遗忘的美国行政法百年史》译序
2019年8月6日      ( 正文字号: )
文章标签:行政法学   比较法
[ 导语 ]
本书既有对美国行政法的专题研究,对具体制度、学说的深描,同时也结合了相关政经社文背景对行政制度加以分析。了解美国行政法可以也需实现“创造性转化”,进而为中国行政法研究提供新视角、新观点、新方法、新知识、新素材。
[ 内容摘要 ]
本文分时期介绍了美国早期行政法的概况,并结合相关历史背景进行分析。作者通过反思美国宪政制度,认为一个国家不应将国家构建理解为行政权的扩张,而应该让行政在宪法和宪制框架下运作,让行政承担法律责任、政治责任及内部责任。
[ 内容 ]

一、简介

杰里·L.马肖(JerryL.Mashaw)(1941-)是美国行政法学界的知名学者。他于1962年和1964年分别获杜兰大学哲学学士学位和法学学士学位,1969年获英国爱丁堡大学欧洲政府研究方向博士学位。马肖于1966年至1968年执教于杜兰大学法学院,1968年至1976年执教于弗吉尼亚大学法学院,从1976年起任耶鲁大学法学院教授,且为耶鲁大学斯特林讲座教授。他在行政法总论、公共选择与公法、社会福利法、健康和安全规制、行政法史等领域都有精深的造诣。译者在此将对马肖教授的研究特色略加述评。

马肖教授是美国当代知名的行政法学家,他合编了《行政法:美国公法体系导论》的教科书,其体例结构有着独到的追求。马肖在专著《行政国的正当程序》中,通过对判例和学说的整理,讨论了“什么程序才是正当的”,进而抽象出对待正当程序条款的三种模式,即诉诸传统的适当性模式、追求利益平衡的效能模式以及在自然权利理念上的尊严价值模式。马肖相对更为推崇尊严价值模式,认为程序的尊严价值与平等、可预期性、透明、理性、参与和隐私权保护等相关联。马肖还从规范和实证、法律和政治的角度,探讨了美国的行政法解释,比较了行政解释与司法解释在解释规则上的差异。

马肖教授将公共选择理论引入公法研究。他假定政治生活中的诸角色都是在理性地行事,并力图让某些目标趋于最大化,政府机构有时也有自己的利益,也会为自身利益驱动而行事。马肖的进路是力图将经济分析引入公法制度的设计,马肖在专著《贪婪、无序和治理:运用公共选择改进公法》中,利用公共选择理论对理性审查、法律解释、行政过程、禁止授权原则、分权等主题进行了分析。

马肖在福利行政领域耕耘已久。他在1983年出版了专著《官僚的正义——以社会保障中对残疾人权利主张的处理为例》(Bureaucratic Justice: Managing Social Security Disability Claims),该书以福利行政个案为例,借用组织学、经济学、行政学的知识,通过对社会保障署残疾项目日常行政的运行及科层控制的分析,探讨了福利行政的不同模式以及如何以规则和基准改进社会保障行政决定质量。马肖针对社会保险、残疾人保障、社会保障等领域的法律和政策问题,出版了一系列论著。马肖最近还对奥巴马医改案判决对医疗保险及社会保险制度的影响进行了讨论。

马肖教授对健康和安全规制给予了较长时间关注。他于1990年出版了合著《为汽车安全而斗争》(The Struggle for Auto Safety),追溯了1966年美国高速公路安全管理局(NHTSA)的形成,梳理了汽车安全立法和规制的演进过程,进而探讨了规制与法律文化的关联、规制与权利保障的关联性、总统与国会之间的权力配置、联邦和州之间的权限配置,检讨了规制政策的形成过程,反思了规制的“私益”和“公益”理论。

在大约2003年至2012年间,学术上处于鼎盛期的马肖教授,开始致力于对美国行政法史的探研,先后于2006年、2007年、2008年、2010年发表四篇长文,分别探讨美国联邦党时期、民主共和党时期、杰克逊时代、镀金时代的行政法。以此为基础,马肖于2012年在耶鲁大学出版社出版了这部开创性的作品——《创设行政宪制:被遗忘的美国行政法百年史(1787-1887)》。

美国行政法学的通说中,将1887年州际贸易委员会的成立视为美国行政法的发端。认为美国建国的前一百年里,行政权极其孱弱,认为行政法是关乎司法审查之法,将行政法几乎等同于外部行政法。但马肖的著作从历史制度主义的视角,在美国建国国父所缔造的宪制框架下,审视美国19世纪的行政法与政治发展,理解国家建构与行政法的史前史。

某种意义上,马肖是在“找回国家”,指出在美国建国的前一百年间,在公职轮替制下促成了文官制度的浮现;通过禁运行政、土地行政、退役保障金裁决等措施,形成了内部法律规范,促进了行政程序的改革;蒸汽船规制等则构成了行政规制的先声;普通法的令状诉讼形式,构成了有限的行政课责机制。在小政府及自由主义的理念下,渐次形成了一个强有力的行政国家。

的确,在美国建国后的百年间,渐次建构起马肖所谓的“行政宪制”(administrativeconstitution)。行政权应在政治、法律及行政层面都具有可问责性,这包括国会、地方、民众等对行政权的控制,包括普通法的诉讼形式,包括行政程序的改革,包括行政自我控制的兴起。这些不仅更新了我们对美国行政法的理解,拓展了美国行政法的疆域,增加了我们对美国行政法的新知,也为我们重新发展和理解中国行政法提供了新视角、新方法、新启迪。


二、重新发现美国行政法

(一)对美国行政法的传统理解

1.制度面的理解。随着19世纪六七十年代美国铁路产业的勃兴,铁路市场竞争中的缺失引起了总统、国会、铁路业界及学界的高度关注。克里夫兰(Cleveland)总统于1887年2月4日签署了《州际贸易法》,根据该法设立了联邦州际贸易委员会。美国学者多将州际贸易委员会视为美国首个“现代”规制机构,认为它的设立构成了美国行政法的制度起点。继而,他们讨论了行政机构的性质与功能,行政机构的权力、运作程序及内部架构,行政机构如何颁布规则、裁决个案,如何对行政行为进行司法审查及政治监督。

美国学者多将美国行政法的历史时期分为进步时代的行政法、新政时代的行政法、1946年《联邦行政程序法》颁布后的行政法、权利革命时代(即20世纪60年代)的行政法、20世纪80年代的规制改革与行政法、21世纪全球化时代的行政法六个阶段。

2.学说面的理解。英国公法学家戴雪(A.V.Dicey)在1885年出版的《宪法研究导论》中指出,行政法(droitadministratif)来自于法国,是对官僚特权的保护,与法治不相容,“在英国不存在真正的行政法”。戴雪的解读或误读影响了大洋彼岸的美国。在美国建国之初相当长的时间里,美国政府和公众对于行政介入公共事务总体持戒惧的姿态,也未形成行政法的学说体系。直至1900年,在当时的大多数律师和学者眼中,行政法根本不能被视为“法”。

在美国行政法学史的讨论中,弗兰克·古德诺(Frank Goodnow,1859-1939)与恩斯特·弗罗因德(Ernst Freund,1864-1932)居于重要的地位。古德诺堪称美国最早的行政法学者,也是美国公共行政学的奠基人。古德诺于1893年出版了《比较行政法》,对美、英、法、德四国行政体系进行了比较研究。他还于1905年出版了《美国行政法原理》,探讨了分权视角下的行政法,涉及中央行政、地方行政、公务人员及行政的手段和形式,也探讨了司法和立法对行政的控制。

弗罗因德在1894年发表的《关乎美国行政之法》中,希望行政法能成为美国公法学的一个分支,他指出,“要发展出相应的法律部门,来规制和限制政府行为。……它的主题是公共事务的管理,这一方面有别于立法,另一方面有别于法院的审判,这被恰当地称之为行政法”。弗罗因德于1911年出版了《行政法案例》,强调司法是检验行政活动合法性的试金石。该书收录案例226个,探讨了普通法体系下行政行为的司法审查,这部著作也被视为开启了美国法学院中行政法学研究的传统。

(二)对美国行政法的误读

通过以上的论述可见,无论从制度还是学说的层面,即使在美国学界,对于美国建国初至1787年的行政和行政法,亦缺少足够的探研。这或许可归因于如下三点误读。

1.美国早期行政权的蛰伏。斯蒂芬·斯科夫罗内克(Stephen Skowronek)教授在对美国国家建构的研究中提出,早期的美国是“由法院和政党组成的政府”。伍德罗·威尔逊(Woodrow Wilson)在《国会政体》中则主张,“在这个体制中,支配和控制的力量,一切主动和正常权力的中心和源泉都是国会”。在保守派政治学者西奥多·洛伊(Theodore J. Lowi)笔下,美国建国初的政府是由国会和几乎“自动实施”的法律统治着,认为这一时期行政权几近蛰伏的状态,因此也没有“行政法”存在的空间。

但此间的误读在于,在美国建国初的一百年,美国的领土、人口、产业、交通和通讯都有了飞跃式发展,法律和行政要作出应答,去塑造行政架构和管理技术,保持行政的活力和有效性。在1787年至1801年联邦党执政时期,美国发展了相应的行政管理和科层控制手段;在杰斐逊民主共和党时代,禁运及西进运动中的土地行政使得行政权事实上得以扩张;在杰克逊时代,第二银行案彰显出财政部在美国行政治理体系中的地位,美国文官制度渐次形成,对蒸汽船安全性能的规制构成了美国行政规制的先声。这是美国国家建构的过程,在此过程中,行政的疆域不断拓张,加强了行政机关的信息分析能力和项目计划能力,进而提高了行政机关的官僚自主性。为此有必要通过写实性的研究,来还原和理解美国19世纪行政与行政法的真实运作。

2.行政法是“司法审查”之法。美国主流行政法学说认为,行政法是“对行政行为进行司法审查”的法,关注谁具有提起司法审查的原告资格,哪些行政行为可接受司法审查,行政行为何时会被司法审查,哪个法院具有相应的管辖权,法院又会以怎样的标准来审查行政决定。现行司法审查制度的根据主要是1946年颁布的《联邦行政程序法》。在1789年至1887年间,更多是以特别救济令状(extraordinarywrits)制度来为私人权利提供特别法律救济。但普遍认为,特别救济令状制度只能为私人权利提供零散的、不系统的保护,无法对行政行为进行有效审查,因此行政法尚不能作为一个独立领域而存在。

上述的解读,是以司法中心论的视角来审视法制与法学。但行政法不仅仅是司法审查之法,美国19世纪最重要的任务是国家建构(state-building),这一时期的行政法并非植根于司法判决之中。在彼时,行政要遵从成文法律的规定,要接受总统行政命令的导引,接受国会的监督,恪守行政科层体系内部的层级控制。因此,应着力去关注行政组织的架构,科层控制的技术,行政文官制度的兴起,行政与国会、总统、法院的关系。有必要从国家建构的视角审视行政法,理解美国宪制体制下的行政法,而这样的进路曾为对司法判决的关注所遮蔽。

3.行政法是“外部”行政法。第三种误读在于,认为行政法更多是“外部”(external)行政法而非“内部”(external)行政法。“外部”行政法是指处理行政机关及其官员同公民关系之法,“内部”行政法则是指处理行政官员之间关系以及处理行政官员和行政机关之间关系的法。例如,在20世纪初,弗罗因德即将“行政法”界定为“当一方为行政当局,另一方为个人或私人权利时,对相互冲突的权利主张予以处理的法律原理”。行政法学一般更关注影响私人权利和利益的外部行政行为。

但“内”和“外”之间实则并不存在泾渭分明的界限,行政的内部组织架构和人员管理可能会产生外部的法律效果,亦应恪守宪政、法治与分权的原理。在19世纪的美国,立法并不完备,不仅有待于总统的行政命令对法律予以解释,更需要行政机关制定的规章、指南、准则和指示,将法律和政策予以具体化。美国财政部、土地管理总局、退役保障局的行政活动,都在实践中具有重要的意义。时至今日,行政机关仍有可能成为行政法规范的创设者,行政组织的内部架构、行政裁量权的运作、行政机关的自我规制实践等问题,这些或可被纳入“内部”行政法的范围,并成为行政法学研究的重要课题。

(三)重新发现美国行政法

因此,马肖是在重新发现美国行政法。他通过对美国联邦党时期、民主共和党时期、杰克逊时代、镀金时代的行政法进行评述,力图展示出美国早期行政的范围和形态,探讨面对政经社文的变迁,行政在组织形态和行为方式上做出的应答,探讨行政权如何既有效实现行政任务,又能保障私人权利,并承担政治与法律上的责任。这部著作共分为导论、联邦党时期、民主共和党时期、杰克逊时代、镀金时代及反思行政宪制六部分,共十五章,在这样一个历史维度下,为我们展示出了一幅曾被遮蔽的美国公法史长卷。


三、联邦党时期的美国行政法:1787年至1801年

美国首任财政部长亚历山大·汉密尔顿于1792年成立了联邦党(FederalistParty),在赢得总统选举后,联邦党于1793年正式成为执政党,联邦党候选人约翰·亚当斯于1796年至1800年间,出任第二任美国总统。在1789年至1801年联邦党执政期间,共和国肇始之初的行政并不限于补贴和庇护,还孕育着现代意义的福利和规制职能;法律创设出形式各异的行政机关;通过管理与科层控制,让行政机关及行政官员承担责任;通过普通法上的救济形式来控制行政权。

(一)架构有效且合法的行政

美国宪法创设了行政分支,美国宪法第二条包括了行政部门组织和权力的细目。但美国宪法只规定了总统和副总统两个职位。美国宪法第二条第一款规定,“行政权力应赋予美国总统”,“副总统任期与总统任期相同”;第二条第三款规定,总统负有“保障法律得到忠实实施之责”。但美国宪法第二条并没有真正说明,什么是行政部门的最好构造,什么是其应有的权力。这或许构成了“一元化行政”(unitaryexecutive)理论的“文本”和“结构”基础,即总统拥有针对所有行政事务的直接职权。

首届国会创设了战争部、外交部、财政部等部门,之后还成立了海军部和美国邮政署,颁布了公有土地转让和版权立法。国会于1789年9月29日通过了首部关于退伍军人保障金的立法;又在1798年颁布了《国家海事医疗服务法》(NationalMarine Health ServiceAct),要求雇主必须为海员购买医疗保险,在诸多港口为患病受伤海员提供救治,并通过从海员薪资中提取税收来筹资建立海员医院,为海员提供医疗服务。这些在某种意义上构成了美国福利行政的溯源。对船舶适航性的规制,依照州法对抵港船只进行检验检疫,颁发公有土地专有权证书,就与印第安人的贸易颁发许可,则构成了美国行政规制的先声。

1.财政部门的架构。美国财政部门的缘起可以追溯到独立战争时期。当在费城举行的大陆会议讨论战争筹资问题时,大陆会议并无征税之权,也没有稳定的资金来源,因此开始着手发行纸币。1775年6月22日,国会发行了200万美元钞票,国会雇用了28名费城公民来为货币标记编号。在1775年7月29日,第二届大陆会议任命乔治·克莱默(GeorgeClymer)和迈克尔·希莱加斯(MichaelHillegas)为大陆会议联合司库,管理大陆会议的政府财政。

美国在殖民地时期和独立战争时期始终未能建构起一个有力的财政行政体系。直至1789年9月2日,美国国会创设了管理政府财政事务的部门——财政部。财政部长负责财政事务,并设有货币监理官(Comptroller)、审计官(Auditor)、国库官(Treasurer)、登记官(Register)各一名,所有这些官员都需经总统任命,并经参议院同意。亚历山大·汉密尔顿于1789年9月11日就任美国首任财政部长。

在美国早期,财政部地位极其重要,它募集和发放所有公共资金,对美国银行和美国邮政局行使某种监督权,负责所有军事采购。早期法律还责令财政部长“就国会参议院或众议院提及的,涉及财政部的所有事务,或与财政部长职责有关的所有事务,以当面的形式,或依要求以书面的形式,向国会两院进行汇报,提供信息”。此外,财政部长在行使法律范围内的裁量权时,亦得接受总统的指令和导引。

2.税收部门的架构。税收征收法律是美国早期国会设计出的最为复杂的体系。美国国会于1789年7月31日颁布了题为《规制关税的法令,根据船只或轮船中承载进口到美国的商品或货物的总量,依法征收关税》的法律。这部法律规定,每个主要港口至少要有三名官员,即征收员(collector)、海军军官和调查员(surveyor),他们之间通过职能分离与合作来实现相互制约,遏制腐败。根据该法的规定,只有征收员签署了书面声明,并有海军军官的附署,证明船只已缴纳了所有的关税,才允许船只装载相应的货物。如果发现某艘船只有任何偷税漏税行为,税收官员有权查扣并没收该船只。

国会在1791年3月3日颁布了对蒸馏烈酒征“威士忌税”的法律,也设定了复杂的税收行政体系。该法将常规检查和特别调查区别开来,检查官员可以在白天的任何合理时间对酿酒厂进行检查。如果税收官员未按照法令履行职责,给纳税人造成损害时,纳税人有权依照法律的特别规定提起诉讼。

3.总检察长的设立。美国《1789年司法法》第35条规定,当总统或行政部门首长咨询法律事务时,总检察长(AttorneyGeneral)应提供咨询意见书。总检察长曾请求华盛顿总统为其配备一名职员,但未获批准,在1819年之前总检察长没有任何工作人员,到1821年总检察长才有了自己的办公室。在1790年,美国首任总检察长埃德蒙·伦道夫(EdmundRandolph)的年收入是美国其他政府部门首长的一半,年薪仅有1500美元。总检察长是份兼职工作,他依然可以从事私人律师业务谋生,他的角色在某种意义上是美国政府部门与私人律师职能的杂糅。

(二)早期共和国对行政的课责机制

美国早期的立法往往将实施法律之权赋予总统,也有些法律直接将实施法律之责赋予行政部门或特定官僚机构的首长。行政职权的获得,来源于国会的授权。在联邦党时期,尚不存在现代意义的公共行政。通过行政科层的监督控制;通过强调选任官员的品质,通过促进官员忠诚的宣誓等方式;通过为官员行为支付报酬;通过设置保证金等惩戒措施——来实现对行政的课责机制。

1.科层控制。按照科层制建构的行政机关,内部应有层级明晰的结构,公务人员应接受所在机关的指挥命令与监督,下级机关应接受上级机关的指挥、命令与监督。在联邦党时期,并未建立现代意义的科层行政。但华盛顿总统通过会见、通信、不断讨论等方式,来控制各政府部门首长。财政部、国家土地总局(GeneralLand Office)等部门,通过通信、审计、书面汇报、现场检查等方式,来控制下级部门。

2.强调官员的“品质”。在联邦党执政期间,强调被任命官员具有“合适品质”(fitnessofcharacter),以保证其能认真审慎地履行职责,事实上,他们多为所在地区确有能力的名流。在早期立法中,还强调任职官员不能存在利益冲突,例如,禁止财政部官员从事“贸易或商业事务”,禁止其全部或部分拥有自己的商船。同时,要求官员宣誓维护美利坚合众国法律,宣誓履行岗位职责,试图以道德教化的力量保证官员忠于职责。

3.给官员以金钱激励。美国建国初期的公务员往往并非专职,他们常常集领薪水的雇员、独立的社会名流及私人商贾于一身。在联邦党时期,官员或因特定行为领取相应报酬,或依据行政机关所获收益获取佣金提成。但这一般要以法律规定为限2例如,法律规定海关官员从船舶登记费中获得一定比例的收入,还规定税收执法官员及许多其他执法官员有权从罚金或罚没财物中获得一定份额的收益。

金钱激励的设定,有助于调动官员执法的积极性。但缺点在于,行政活动是行政机关的义务,并非行政机关和相对人之间的互惠交换关系。按次计费或按罚没收入提成,或曲解了行政活动的目的,乃至有可能影响行政活动的公正性。

4.保证金与罚金。在联邦党时期,官员出任相应职位之前,往往要依法交纳保证金(bonds)或担保金(surety)。例如,出任一名美国司法警察,要交纳2万美元保证金;要出任土地测量师,要交纳2000美元保证金。法律还可能会对违法官员设定罚金,例如对受贿的港口官员将可科以200美元至2000美元的罚金,并被终生剥夺出任公职的资格。保证金与罚金构成了对行政官员的规训机制。

(三)普通法背景下的司法审查

传统美国行政法学的叙事中往往认为,20世纪初的司法审查依然是受局限且不确定的。但这涉及如何理解司法审查。在建国初的联邦党时期,只有几部成文法律规定了对行政行为的司法审查,但是,可以通过动产侵占之诉(trover)、请求返还扣留物(detinue)之诉、违反简式合约索赔之诉(assumpsit)及收回不法动产(replevin)之诉等普通法上的救济形式,去审查公务人员所做的没收、扣押及其他侵犯私人人身或财产的行为。例如,当船主认为海关官员错误扣押船只货物时,可以向法院提起损害赔偿之诉。缴纳关税的进口商,有可能向法院提起违反简式合约索赔之诉,请求返还关税税款。在这个时期,法院进行司法审查时,不尊重行政机关的法律适用和事实认定,而是采取从头审查(denovo)的方式。

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四、民主共和党时代的国家建构:1801年至1829年

联邦党执政时期的国会和行政,致力于以有效行政治理之线,将一个脆弱的联盟编制在一起。但在被称为“1800年革命”的1800年总统选举中,联邦党败北,托马斯·杰斐逊执掌的民主共和党(Democratic-Republicans)获胜。在1801年至1829年间,民主共和党人杰斐逊、詹姆斯·麦迪逊、詹姆斯·门罗和约翰·昆西·亚当斯先后出任美国总统,这段时期被称为民主共和党时代。

民主共和党人秉承“小政府”理念,他们希望联邦政府以柔性的、几乎不为人所见的方式进行管理,以至于公众几乎不知道政府的存在。在杰斐逊总统的就职演说中,他所倡导的是“一个明智且俭省的政府”,是尽量首选行政之外的作用方式,如果不得已需要行政的介入时,也要限制行政裁量权。在杰斐逊就任总统期间,国会削减了军队编制,废止了国内税(internal taxes)。

但是,民主共和党人的小政府理念,与实践中的国家建构存在某种程度的紧张关系。1807年至1809年间的禁运,是美国早期政府对商业贸易最严苛的规制,也引发了相应的规制行政以及普通法背景下的司法审查。随着西进运动和领土扩张的进行,发展出了对公有土地的测量和出售,针对土地权属的纠纷,首次形成了面向大众的行政裁决体系。禁运行政与土地行政的共同特点在于,行政体系内部的层级控制及课责机制,作为“支配行政的内部法则”,在保证法律适用的中立性、一贯性等方面发挥了重要作用,而这是美国行政法和行政治理较易忽视的面向。

(一)禁运行政

1807年至1809年间的禁运,可被视为美国最早的一场经济规制试验,它比1887年《州际贸易法》的颁布早了80年。1807年12月22日,国会颁布了《禁运法》,除非总统有明确的指示,否则任何在美国港口停泊且要驶往国外的船只都要被驱逐出境。此后,国会于1808年1月9日、1808年3月12日颁布了两部补充性禁运法,又于1808年4月25日、1809年1月9日颁布了两部实施法。禁运法禁止美国商品出口,停止与任何干扰美国商船的国家进行贸易往来,目的是为了防止正在交战的英法双方继续骚扰和掠夺美国船只。这个时期的禁运是一项外交政策事务,也是一项新奇的贸易规制试验,而这必须以行政机关拥有强制性的权力,并能有效实施行政权为前提。

1.禁运的合宪性。禁运赋予了行政机关相当广袤的裁量权。根据禁运法的规定,任何船舶的船主或船长,或其他明知却仍从事被禁止的涉外航运的人,将被处以1000至2000美元之间的罚金。禁运涉及对个人自由和财产权的克减,引发了禁运是否合宪的质疑。但在美利坚合众国诉威廉斯案的判决中,约翰·戴维斯法官认为禁运合宪,禁运不仅是对贸易的规制,也是战争权力的行使,是在“必要且适当”条款下为战争所做的准备,为了实现美国宪法的总体目的,保护国家的固有主权,禁运立法是适宜的。

2.禁运的行政控制。要保证在不同地区,由不同官员作出的禁运决定,都能做到公正且具有一贯性,有赖于总统、财政部长及行政体系内部的科层控制。1807年《禁运法》规定,除非“有美利坚合众国总统的直接指示”,否则将禁止任何船只驶往国外港口。该法赋予了总统实施禁运法案之责,杰斐逊总统会给财政部长加勒廷写信,来表达自己对禁运法实施的见解。此外,尽管总统无权就禁运立法的实施向州长发布指令,但杰斐逊仍会给相关州长写信,试图以非正式的方式施加影响。

在保证禁运立法的实施过程中,财政部和财政部长所建构的内部控制体系发挥了更为重要的作用。其一,财政部长加勒廷(Gallatin)就禁运法案的实施、执法人员的权利义务等给出解释,在禁运实施的前11个月里,他发布的公告或写给执法人员的指示信函,合计584件之多。其二,财政部长就特定问题和执法人员进行通信,并给出具体的导引。其三,执法人员要定期就进口货物的情况、关税收缴情况及法案实施问题向财政部长报告。通过行政内部控制体系的建构,来约束禁运实施中的行政裁量权。

3.禁运的司法审查。在禁运行政中,得以侵害赔偿之诉(trespass)、动产占有回复之诉(replevin)等普通法上的诉讼形式,针对联邦官员的违法行为向州法院起诉,而法院审查的是行政行为的合法性。法院在判决中认为,行政机关在实施禁运决定时,要以特定案件中的事实与情境为基础来行使自己的判断权,去判定船只是否有违反禁运法的行为,判定船主是否具有违法的主观意图。

(二)土地行政

在民主共和党时代,最为重要、最具挑战性的行政任务之一,当属“公有土地”(public domain)的测量和出售。在美国,围绕公有土地的处置,逐步形成了一个较为完备的行政体系。在1812年,国会创设了土地总局(General Land Office)。首先,在1785年美国颁布的《土地法令》(Land Ordinance)中,承认联邦政府有权出让西部拓荒的土地;并规定,在出让任何公共土地之前,必须进行土地测量。其次,要为土地测量、土地销售、土地权属登记及账目结算建立统一规则。再次,要对土地销售进行登记,收齐价款,颁发公共土地转让证书(landpatents)。最后,要建立裁决土地权属纠纷的制度。

1.内部行政控制体系的建构。在美国早期的实践中,形成了以镇排(range)、镇区(township)和地块(section)为基础的公共土地测量体系。1796年立法及后续法律就如何设置镇区的界址点(corners),如何确定地块的经纬基线(lines)给出了详细的导引。但对于界址点的选定、价款的支付等等细节,法律无法为官员提供更为细致的指南,因此,国会授权财政部长“在他看来必要和合理时”,颁布更为具体的规章。

马尔科姆·罗尔博(Malcolm Rohrbough)在他的经典著作《土地局的业务》(TheLand Office Business)中指出,在1789年至1837年间,坐落于华盛顿的土地总局发布的通告合计四个文件夹之多,而基层土地局请求对通告予以进一步解释的信函,连同土地总局对通告内容进行进一步解释的信函,则合计15卷之多。这也彰显了行政内部控制体系的重要意义。

2.土地权利的行政裁决。在美国公共土地转让过程中,土地权利纠纷也日渐增多。这涉及在测量土地之前先行垦殖定居者对公共土地的先占性权利,还涉及土地测量和勘定的错误。此间还涉及军功授地(bounty lands)的争议,军功授地是对退伍军人的激励与保障,但其间也涉及围绕军功授地受领资格认定展开的争议。土地权利纠纷往往数量众多、案情复杂、卷帙浩繁,因此,国会决定更多倚重行政裁决体系,由“专员”(commissioner)来裁决纠纷。

裁决土地权属纠纷的专员,有时是地方土地局的登记官或收款员,有时是总统特别任命的官员。法律中设定了专员的职权,规定了可以向专员提起权利主张的时限。专员有权举行听证会,传唤证人,要求证人宣誓,依据“公平和正义”来裁断案件。专员所依据的不仅有成文法,还有普通法上的原则。专员要就案件裁决情况,定期向土地总局提交报告。在报告中,需说明认定事实的证据,这实则构成了对专员权力的监督与控制。

3.极其有限的司法审查。私人有可能针对占有土地的他人,提起普通法上的恢复土地占有之诉(ejectment)。例如,在1815年的Meigsv. M’ClungsLessee案中,首席大法官马歇尔支持了原告的主张,判决让联邦官员撤出1815年加固的要塞工事。由于没有成文法律规定对专员行政裁决的司法审查,法院很难以纠错令(writof error)形式审查行政裁决。私人只能以管辖权错误(jurisdictional error)为由,来质疑土地行政裁决的效力。


五、杰克逊时代的行政法:1829年至1861年

安德鲁·杰克逊于1829年至1837年间就任美国总统,他开启了美国史上的“杰克逊式民主”(Jacksonian Democracy)时代,这不仅标志着传统意义上权贵政治时代的结束,也显示了美国基层选民范围的扩大和新型政党组织运作的成功。在1829年至1861年间,交通和通讯的技术革命促进了经济转型。城市化、工业化、移民的增长、领土的扩张,这一切加剧了南方与北方、东部与西部之间的紧张关系。

在1829年的总统就职演说中,杰克逊表示要履行他许诺的“民主政治”,精简政府,削减联邦政府权力,尊重州权。但是,如约翰·M.麦克福尔指出的,“杰克逊民主党人有着反国家、反政府的偏见,但最终结果是双双强化了国家和政府”。杰克逊时代实则见证了联邦政府驱赶印第安人、强化关税执法的过程,见证了美国疆域拓张到太平洋畔。杰克逊废除了第二合众国银行,塑造了相应的货币政策,也是对私人经济活动和市场垄断行为的规制。杰克逊创设了“轮流担任公职制度”,构成了美国文官制度的先声。杰克逊时代对蒸汽船的规制,某种意义上构成了健康和安全规制的肇始。

(一)第二合众国银行的消解

美国首任财政部长汉密尔顿于1791年督促国会成立了第一合众国银行(First Bank of the UnitedStates),1811年第一合众国银行特许状到期,国会两院否决了特许状的续签。美国于1816年成立了第二合众国银行,它是由联邦政府控股20%的私营企业,功能是发行全国通用纸币、购买公共债券、接受国库存款业务。但第二合众国银行通过和州立银行的交易,加剧了通货膨胀,造成了货币贬值;同时它还存在欺诈行为。杰克逊认为,合众国银行行使着巨大的金融权力,但无需向总统、国会或选民负责,构成了对多数民主的威胁。他于1832年行使否决权,否决了第二合众国银行特许状的延展,并下令提取其中所有的政府财政存款。

杰克逊总统否决第二合众国银行特许状,强化了总统和行政在权力分立格局中的能力,强化了总统对联邦行政部门相关政策和活动的指引。杰克逊认为,对于包括财政部长在内的行政官员,总统有自主控制权和免职权。在杰克逊解散第二合众国银行后,货币金融权力并未如他预期的那样交还给州立银行体系,而是强化了财政部管理财政和货币事务的行政能力,财政部有权以规章或其他形式,规定关于保证财政资金安全和资金转移的具体事项。财政部门有着相当的行政裁量权,去创设和实施一个可操作的货币政策体系。这也再次彰显了行政层级内部控制的意义。

(二)公职轮替与行政组织的改革

自美国建国至杰克逊时代之前,在通常情况下,如果不能证明一名官员不能胜任或存在腐败情形,就会令其始终任职。杰克逊总统指出,这可能使得“公职被视为一种财产,政府则被视为促进个人利益的工具”,“人们长期占据公职造成的损害通常要大于其经验积累带来的收益。……在一个仅为人民的福祉而创设公职的国家,相对其他人而言,任何人都不得享有更多出任公职的固有权利”。

杰克逊的具体举措是,以轮流担任公职的制度取代了当时官员任职的不定期制。杰克逊认为,这项制度有助于削减腐败,教育公民承担起治理的责任,确保行政官员对选民的忠诚,可以及时解除不称职官员的职务。该制度的意义还在于,公职属于公共领域,公职人员只是暂时出任公职,于是可以将公职和公职人员区别开来,使得政府活动趋于去人格化和客观化,使得公职人员可以公平公正地行事,这为美国官僚制的形成奠定了基础。

马克斯·韦伯的官僚制理论要求:其一,对组织活动有合理的分工。在杰克逊出任总统的八年间,实际上每个联邦部门都或多或少经历了行政组织改革,对各部门职责进行了相对明晰的界定。其二,官僚制要求具有科层制的组织体系,使得上级意志能有效传递到基层行政组织。在杰克逊时代,行政由过去倚重于个人声望、地位或人际关系,逐步转为依靠科层体系的控制。以当时的邮政部门改革为例,邮政总局制定部门运作规则,通过资金拨付、项目审计、要求提交报告等方法,对地方邮政部门加以控制。其三,官僚制要求行政官员具有一定专业能力。杰克逊的公职轮替改革实现了行政任职的“民主”,但它仍需要一定数量的专业人士来保证公共行政的运转。

尽管杰克逊的公职轮替改革被认为是“政党分肥制”的先声,但他力图让中立、客观且在法律上可问责的公职人员进行相应的行政管理活动,这也为后来美国文官制度的形成奠定了基础。

(三)蒸汽船规制

美国19世纪中叶蒸汽船规制制度的形成,是美国行政规制的革新。从宪法和法律的角度,这是美国国会首次根据宪法的“州际贸易”条款对某一具体产业进行规制;从科技和安全的角度,这构成了以科学为基础,对蒸汽船安全性的预防性规制;从公共行政的维度,由新建的监督检查员委员会负责许可、规则制定和裁决,这在某种意义上具备了后来美国独立规制机构的部分特征。

在1825年至1830年间,美国共有273人死于蒸汽船锅炉爆炸。在此背景下,1838年《蒸汽船检查法》(SteamboatInspectionAct)规定,所有蒸汽动力船舶要证明符合安全规制要求,并获相应许可证;该法还规定了对蒸汽动力船舶的定期船舶检查和锅炉检查,但检查制度并未能取得实效。在1852年修订的《蒸汽船安全法》(SteamboatSafety Act)中,设定了以科学为基础的规制,设定了蒸汽船锅炉的最大承压值。

1852年《蒸汽船检查法》设立了检查员监督委员会(Board of Supervising Inspectors),该委员会由九名委员组成,他们为自身治理制定程序性规则,就蒸汽船安全事务制定数量极其可观的实体性规则,发布解释和指示,以作为地方检查官员行事的指南。例如,联邦监督检查员委员会曾于1857年制定了《领航员规则与信号灯规则》。


六、镀金时代的行政法

马克·吐温小说中的“镀金时代”,大致是从南北战争结束到19世纪90年代。在这个时期,见证了政治、经济、社会和文化生活的再造。美国经历了快速工业化过程,这伴随着大规模的移民、劳工组织的兴起以及快速的城市化进程,也导致了腐败、贫困、社会不公等现象的兴起。

在这个时期,国会围绕官员免职权展开斗争。约翰逊总统免去战争部长斯坦顿的职务,众议院为此提出弹劾议案,认为约翰逊总统违反了《联邦官员任期法》,最后以一票之差未能通过对约翰逊总统的弹劾案。国会在1883年颁布了《彭德尔顿文官制度法》,为文官的聘任和晋升设置竞争性考试,为文官设置任期保障,并促使文官“政治中立”。在这个时期逐渐开始奉行“第二国家形态”(secondstate),联邦政府通过拨付财政资金、授予土地和数据收集,对各类行动予以资助,通过行政规则来实现政策的标准化与统一化。在当时,司法审查依然孱弱,执行职务令的适用范围仍很有限,也未曾适用正当程序条款进行司法审查。

在整个19世纪,美国内部行政法或者说内部行政法律规范占据了重要地位。这包括之前讨论的财政部、专利局、土地局,也包括这部著作第十四章所讨论的退役保障金裁决和禁邮令的实施。在退役保障局对残障保障金申请的裁决过程中,要建构明晰和专业化的程序,审查员应考虑申请人的利益、政府的利益,还要出任中立的裁判者角色。在美国“反道德堕落运动”的背景下,邮政局采取禁邮令的方式来禁止邮寄淫秽的、不道德的物品。更多是由邮政总局局长通过发布解释和指南的方式,来确定究竟哪些物品不适于邮寄。这两个实例,都是由行政机关来自行建构规则,实现对自身的自我约束。


七、反思行政宪制,反思早期行政法史

这本书讨论的是美国行政宪制的过去与现在,让读者了解了美国建国前一百年行政和行政法的运作,找寻到了失踪的美国百年行政法史。在这个时期,亦有通过选举、政党、地方和民众等多种机制对行政的控制,通过普通法诉讼形式进行的司法审查,亦有内部行政组织的架构、行政程序的改革,更有行政的“内部法”(internallaw),以此实现对行政的自我控制。某种意义上,美国前一百年的行政法,是与国家建构相伴而生的。不应再认为这个时期“没有行政法”,也不应将“行政法”等同于赋予行政权力的法律规范,“行政法”更是宪制框架下的行政法,更是从法律、政治、行政层面让行政承担可问责性的机制。

(一)对美国早期行政法史的检视

以上是对美国早期行政法史的简要梳理,这种梳理注定是一次错讹难免的学术历险。与其说整理的是美国早期行政法史,毋宁说是美国早期行政法的制度史。即使在美国,这个时期也殊少判例,不存在现代意义的文官制度,不存在现代意义的独立规制机构,不存在现代意义的行政程序法,司法审查并非依据成文法展开,更多是通过普通法上的诉讼形式展开。

因此,在读完笔者的梳理后,读者仍有可能提出这样的疑问:美国早期存在行政法么?这或许涉及以下几点立场。

第一,如何理解行政法,如何理解国家建构与行政法。在美国早期,尽管执政者多秉承小政府的理念,多以自由放任为圭臬,但随着领土扩张、人口增长、技术进步乃至工业化、城市化推进,实践中出现了行政、行政权与行政治理的激增。从法律学出发的思考即在于,如何架构合法且有效的行政,行政如何向总统负责,如何看待总统的免职权、命令权与否决权,如何看待国会与总统的关系,等等。在国家建构过程中,亦需恪守法治、分权、人权保障等基本原理。

第二,如何看待美国早期的司法审查。诚然,美国1946年《联邦行政程序法》以成文法化的方式设定了对行政行为的司法审查。但在美国早期,以普通法上的令状形式,可以为私人的自由权、财产权提供部分保护,司法审查的重心仍落在行政行为的合法性上。但零散的司法审查制度,不足以无遗漏地保护私人权益,更无法有效实现控制行政权,影响公共政策的目标。

第三,如何评价行政内部的法律运作。在美国早期的土地行政、禁运行政、蒸汽船规制等诸多领域,行政具有相当的专业性、政策性。国会和行政机关之间存在信息不对称,很难对行政进行有效的监督;司法审查在彼时不完备,很难去审查所有行政行为的合法性。因此在法治原理下,建构行政内部的层级控制体系就显得较有意义。这包括总统给行政部门的指示、命令和信函,上级部门对下级部门的监督检查,下级部门给上级部门的定期汇报,行政体系内对分支机构和人员的控制,等等。此外,行政部门还通过发布解释和通告等形式来限制自身的裁量权,实现行政权的自我拘束。

(二)对中国行政法研究立场的省思

本文是对美国行政法早期史的一次寻踪,但亦会给中国行政法学研究带来视角的冲击。中国1989年颁布《行政诉讼法》,建构了对行政行为司法审查的制度框架,之后于1996年颁布《行政处罚法》,2000年颁布《立法法》,2005年颁布《公务员法》。但是,我们也有可能梳理中国行政法的史前史,去研究1949年至1989年的中国行政法制度史,乃至关注中国行政法正在进行、正在发生的历史。

在中国,首先应关注国家建构与行政法的关联。在1953年的第一个五年计划开始后,中国全面接受了苏联“优先发展重工业”的工业化战略,以此作为经济建设的总方针。经毛泽东亲自阅改的纲领性文件《过渡时期总路线宣传和学习提纲》指出,“国家社会主义工业化的中心必须是发展重工业”;“我国第一个五年计划的基本任务就是集中主要力量发展重工业,建立国家工业化和国防工业化的基础”。在此背景下,中国1949年至1966年的行政组织架构为何?行政任务为何?在改革开放时期,中国历次机构改革的逻辑为何?当下中国的行政权承载着发展、服务、监管等多重职能,如何在发展行政、服务行政、经济行政等领域恪守行政法治原理,都值得探研。

在中国,更应关注官僚制与行政法的关联,探研行政层级体系的内部法则。在中国的金字塔型治理体系中,最上级的领导可以将信息和指示逐级传递到最基层的行政组织。在中国,行政机关和大型国有企业之间,行政机关和公立高校、公立医院等事业单位之间,至今依然很难说是一种“外部”的关系。时至今日,诸多国有企事业单位仍有“主管部门”和“上级领导”,仍有行政级别,按照行政组织原则对其管理,其本身也多为公益性和经济性实体的杂糅,形成中国的“单位体制”。

美国学者近年来强调关注行政控制体系的内部治理结构,强调重新发现“内部行政法”。但中国,行政体系内部的命令、指示、监督、检查、汇报等方式,可谓所在多有,但这些方式往往随意性较大,表述行政任务不规范,绩效评估指标不明确,有时乃至会越权设定行政相对人的权利义务,侵害行政相对人福祉,影响市场和社会活力。无论从学理或实践出发,中国行政法学都需放宽自己的视界,去研究行政科层体系内的控制技术。例如,各级人民政府如何控制政府组成部门,上级政府如何控制下级政府,如何让行政机关和行政行为真正具有可问责性。此外,还应关注行政裁量基准制度,关注行政自我拘束的技术。

从对本书的解读中,我们可以感受到,美国建国前一百年的行政法的确多少处于“无法律”时代或“前法律”时代。在中国,虽说中国社会主义法律体系已基本建成,但是就行政法制度体系而言,或许仍存在前现代、现代与后现代问题交织的情形。在我国许多具体行政领域,符合宪制框架、法治理念的精巧法律制度仍未形成。例如在中国的金融监管、土地行政等领域,行政往往会受到政治、政策层面的制约,其行政能力还有待加强;在中国的社会保障、公共服务、文化文艺领域,基本法律往往尚付阙如,法治化程度仍处于较低的水平,更多是属于依政策治理,依行政规则之治;在中国的矿山安全、职业病防治、危险化学品监管等领域,依然出现监管法律缺失、监管工具与监管目标不匹配、监管制度实施乏力等一系列问题,不久前发生的“天津港8·12特大火灾爆炸事故”,即暴露出危险化学品监管制度设计和执行的缺失。因此,我国需要改进和提升政府能力,更需要建构多中心治理体系,实现精巧治理,实现行政任务。但需警惕的是,不应将国家构建理解为行政权的扩张,更需让行政在宪法和宪制框架下运作,让行政承担法律责任、政治责任及内部责任。


本文作者:宋华琳

本文来源:雅理读书

责任编辑:汪文珊,实习编辑:向雨心


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