是非与曲直——个案中的法理
2019年8月29日      ( 正文字号: )
文章标签:司法解释   法理   学说
[ 导语 ]
本书以“药家鑫案”“许霆案”“黄碟案”等曾引发社会广泛争议的案例为研究“标本”,以法学家的理性、敏锐和洞察力,从那些被人们、甚至法律人有意遗忘、主动省略或懒得验证的但却至关重要的情节和事实入手,提出了与众不同的思考和结论,极具启发意义。
[ 内容摘要 ]
作者认为,中国法理研究应当坚持的进路是:摆事实、讲道理(法理)、断是非。三者的顺序也不能乱。只有针对普通人确实能经验感知的事实,才能展开可分享的说理,虽然由于对相关因素的评价不同,甚至因为自我利益的驱动,各自得出的判断并不一致。这正是本书的追求。
[ 内容 ]

一、作者序言

一直从事法学理论的教学和研究,自然更容易从宏观的角度考虑问题。但我知道,如果对经验事实缺乏理解和把握,很危险,所有分析和结论可能只是想当然;在部门法法学/法律人看来会毫无用处,就是你自说自话。甚至,都难说你还是位法学人或法律人。“没有调查,就没有发言权。”不关注真实世界的麻烦事,也就根本不可能开发出、提炼出真正有意义的新问题。因为,至少就法学而言,所有的新知或发现都只可能来自经验,不可能来自概念、命题或理论自身。因此,法律人必须“小大由之”,或者说“上得了厅堂,也下得了厨房”。
因此,自大学任教以来,我会不时分析讨论一些我认为还有点意思的法律个案或可能进入司法程序的法律事件。有意思,与轰动程度无关,与社会舆论大小无关。只是我觉得,一、其中有些问题可能别人没看到,忽略了,省略了;二、即便这事过去了,其中那个或那些麻烦还会在,换种说法即其中的争点有超越此案或此事件的意义,若就让这事这么过去了,太亏;三、其中的有些道理,哪怕很残酷,也该说明白,且可以说明白。我喜欢捕捉这种稍纵即逝,但不好高骛远。即便我的分析结论或建议不一定被人接受,甚至错了,我也不担心,就是不希望成了应对个案的法律操作建议。法理人要知道自己的站位。
    积攒下来,稍大一点的文章就这些。最早的那篇收入了《法治及其本土资源》,为对得起读者,这本书就不收了,力求“干货”。
    这本书有理论关切,却从实务视角切入,即在我们社会的价值体系中,如何公平合理有效地解决争议。但我既非律师,也非法官,不曾以任何从业者身份介入这里讨论的或其他案件。事实上,我连法律咨询或仲裁的经历都没有。在法学院教书,教的均属理论法学的课,开学术会议也很少,我是典型的象牙塔内的人。我的所谓实务视角下的个案分析不一定靠谱,甚至可能很离谱。但即便说是“法盲”,我也不觉得丢人,因为我确实一直设身处地,也就是所谓“脑补”,尽力体会具有普通智识但通情达理的中国人,也即广大“法盲”,对这些法律事件会怎么想,怎么看,怎么分析,怎么判断,尽可能察知他们的情感,他们的期待,他们的根据和他们的道理。
    缺乏实务经验是本书的软肋。但一个学人还是可能因为只关心司法如何公正合理有效地解决实在的争议,并在这个意义上,使他的关切和视角是司法的、务实的。缺乏具体制度语境下的工作经验,也未必全是坏事。这有助于他从不同视角——法官、检察官、律师甚或不同当事人的视角——来考察同一个问题。即便转换视角不一定更高明,还可能导致优柔寡断,却可能有更多体察,因此有另一种务实和平衡。我关心,如何在既定的社会、制度、法律、信息、技术、资源甚至主流社会规范条件下,公平合理有效地处理争议。不必像律师那样必须更关心自己能否胜诉,也不必像主审法官那样面对案件堆积、舆情或人际关系的压力,甚至不必像当事人那么——即便有道理的——情绪用事。颠倒一句老话:败也萧何,成也萧何。
    本书的预期读者是法学/法律人。这种说法太容易遮蔽些什么了。其实,即便是同班同学,最后也未必能构成一个想象的“法律共同体”。说不定哪天我还会把你,或是你把我给抓了。一旦进入司法实践,屁股决定脑袋,只能以守法为前提,以不出事为底线,职业法律人会按各自职责来处理相关法律问题。也会打擦边球,由于职业利益,还往往就朝某个方向打,攻其一点不及其余,甚至夸张、牵强或煽情。我不认为有一种可供人人分享的法律人思维或法律思维。
    在更大程度上本书是为谨慎保守的判断者准备的,首先是抽象的法官。我之所以说抽象,因为真实的法官,都一定会有种种真实和想象的利益,因此多少会偏离本书展示的思路。其次,真实的法官也会有个人特点,法律训练也没法完全规训,有人会偏于进取,有人则偏于慎重,而且法学教育也就那么几年,更长更复杂的是社会生活经验和各种从业经验,思维方式、平衡感以及对相关变量的权重判断也不同,甚至天赋也不同。本书承认个体法官的差别,我没指望书中提及的考量都被接受;我只希望这一或那一考量不是全没道理,即便之前的教科书或教义没有提及。
    也包括其他虚构的裁判者,如检察官、法学人和法学生,以及其他对本书也许感兴趣的普通人。只要不固守某种法治信念——其实是意识形态,我认为,本书中涉及的相关因素都应当进入法律实践关注者的视野。我不想说服某案就该如何处理;我只想读者阅读之后,在思考或处理其他个案时,除关注法律制度的规定外,还知道有些因素不应忽视,至少不应从一开始就忽视;即便有时在最后的利益权衡中忽视了,但别忘了,它也曾进入我们的视野。
    从业律师也是预期读者。将之放在最后,是因为两个考量,说偏见也可以。第一,律师的法务实践会令本书的分析对他们来说实在太小儿科了。但本书主要还是说理,让那些“日用而不知”的道理能进入中国法律人的视野,因此很絮叨。但更重要的是,律师的职业伦理和职业利益都要求律师必须首先以当事人的利益为重,这种单一的利益追求迫使他们不得不简化自己的方程式,胜诉必须高于我书中为平衡利益冲突的理性分析,因此对律师来说,实在没必要像书中那般事无巨细;管用,有一招就行。但他们仍可能因浏览本书有所收获。第二,只要还计较案件输赢,一个守规矩(也即不靠关系)的从业律师,了解其他法律人特别是法官可能如何思考和裁断,会因此获益。此外,专注于司法职业利益,胜诉是一种快乐;但置身输赢之外,以非利害的眼光审视个案也会收获别种快乐。打麻将对有的人是种娱乐,对有的人则只是输赢,虽然都是麻将。
    引论除外,其他都是旧作,先后公开发表,有的甚至是新近发表。只有第三章的附录是此次最后改定,其实也可算是论文。但本书并不只是旧文汇编。各章基本观点未变,却也有不少修改调整,有的部分几乎完全重写。各章未按写作年份编排,就是考虑到各章间的内在联系。
    感谢不可能在此一一列明的众多学友在我当年写作中曾给予的帮助;同样感谢在此也不一一列明的首发这些论文的杂志和编辑。特别感谢我的大学同学,北京大学出版社的李霞编辑;没有她的耐心,但特别是督促,这本书就不可能在2019年除夕前完稿。


二、新书跋

书编完了,却还想就个案/事件的法理分析和法律分析多说几句,算是对本书的一个说明。
    第一,法理分析和法律分析是不同的。后一类分析,不论分析者是法官、检察官或律师,由于要点是做成一件具体的事,要决断,要行动,也难免有各种职业甚至个人的利害考量,有当下的社会情势,因此目标一定更为现实。这就迫使分析者通常会把自己对个案思考中的某些不很重大的疑惑隐藏起来,还会特意把自己想到了、对方可能没想到,甚或即便对方想到也提出了但自己就是不想搭茬的某些争点(issues)隐藏起来,以便更强有力地推动自己追求的确定结论,以便“扬长避短”,充分展开对己有利且更易发挥的争点。
    法理分析自然也会包括这种法律分析,但关注点不同。法理分析一方面确实要综合平衡地关注涉案各方的利益,甚至要包括很容易被分析者忽视的抽象的也即无法落实到具体人身上的社会利益,要坦诚独自面对分析者的天理良知(那也可能是偏见,但没法消除,甚至不应消除),但更会尽量追问个案中的各种智识可能,及其对于法治和法学的意义。
    法理分析甚至不仅仅分析法律文字,而且分析其他相关的可能影响法律和司法的各种规范,关注司法制度、舆情、社会变迁以及历史文化对个案/事件的影响,分析理解个案/事件涉及的警方、检方、法院(合议庭/主审法官)以及其他行为人的应对策略和举措。
    法理分析当然应当有助于个案的务实应对,但其目标却从不只为了应对个案。法理分析其实几乎只为了更好地、更现实地理解法律和司法,理解天理、国法与人情及其互动。
    第二,由于追求是高度智识的,即便从不刻意追求,甚至应尽可能避免,这类个案/实践分析却常常不得不涉及相关的学科、科学或知识。在智识上必须多少有一点逢山开道、遇水搭桥的思想准备和气概。
第三,这种个案/事件分析之表述应保持坦诚。不但要能承认自己分析中的困惑,可能的弱点,更要准备得罪人,即便政治不正确,即便危险。这类表述还应努力避免法言法语,以及其他学科的专业术语。要尽可能用普通人容易理解的日常语言和“日用而不知”的经验来表达,目的只是要让更多读者基于其经验来感悟、明白并真心接受或拒绝分析者的说理。不强求。这种分析和表达因此大致是鲁迅对司马迁的评价:“不拘于史法,不囿于字句,发于情,肆于心而为文”。[1]这个要求也高也不高。
    说了这些话用处不大。懂的人一听就懂;听不懂的,会说你矫情。然而,即便说了也白说,白说也要说!


本文作者:苏力

本文来源:雅理读书

责任编辑:汪文珊,实习编辑:向雨心


[ 参考文献 ]

[1]鲁迅:《汉文学史纲要》,《鲁迅全集》(9),人民文学出版社2005年,页435。

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